Ειδικός φόρος κατανάλωσης. Απαλλαγή ηλεκτρικής ενέργειας που χρησιμοποιούνται για την παραγωγή (ή τη διατήρηση της ικανότητας παραγωγής) ηλεκτρικής ενέργειας. Δίκαιο Ε.Ε.


Μολονότι ο Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας (ν. 2960/2001) προβλέπει απαλλαγή από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης ορισμένων ενεργειακών προϊόντων (λιθάνθρακα, λιγνίτη, οπτάνθρακα και φυσικού αερίου), εφόσον τα προϊόντα αυτά χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, ο εθνικός νομοθέτης δεν θέσπισε (ως όφειλε, με μεταφορά στον Κώδικα αυτό του περιεχομένου του άρ. 14 παρ. 1 περίπτ. α’ της Οδηγίας 2003/96ΕΚ) απαλλαγή από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης της ηλεκτρικής ενέργειας που χρησιμοποιείται για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας. Με αποτέλεσμα, ελλείψει τέτοιας ρύθμισης, τη φορολόγηση, ως διανομέα, επιχείρησης που παράγει ηλεκτρική ενέργεια για δική της χρήση και στην περίπτωση που η παραγόμενη από την ίδια επιχείρηση ηλεκτρική ενέργεια χρησιμοποιούνταν για την περαιτέρω παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας. Μεταχείριση, η οποία τυγχάνει ασύμβατη με τις διατάξεις της προαναφερθείσας Οδηγίας 2003/96 ΕΚ, καθόσον η τελευταία έχει άμεσο αποτέλεσμα και μπορεί να εφαρμοστεί εφόσον ο διάδικος την επικαλείται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, προκειμένου να εμποδίσει την εφαρμογή εθνικής διάταξης αντίθετης σε αυτή (Οδηγία) και από τη στιγμή που ο ίδιος είναι σε θέση να αποδείξει ακριβώς ότι χρησιμοποίησε την ηλεκτρική ενέργεια που παρήγαγε για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και, επομένως, εμπίπτει στην απαλλακτική διάταξη της Οδηγίας. Εν προκειμένω, κρίθηκε, υπό το ανωτέρω σκεπτικό, ότι εσφαλμένα επικυρώθηκε από το δικάσαν διοικητικό εφετείο καταλογιστική πράξη της τελωνειακής αρχής, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της αναιρεσείουσας εταιρείας Ε.Φ.Κ. και λοιπές επιβαρύνσεις συνολικού ύψους … ευρώ, η οποία εκδόθηκε κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρ. 14 παρ. 1 περίπτ. α’ της Οδηγίας 2003/96/ΕΚ, καθόσον η αναιρεσείουσα εταιρεία απαλλασσόταν από την καταβολή του επίδικου φόρου, από τη στιγμή που η ηλεκτρική ενέργεια που παρήγαγε χρησιμοποιούνταν για τη διατήρηση της ικανότητάς της να παράγει ηλεκτρική ενέργεια. Η δε ανωτέρω Οδηγία, έχουσα άμεσο αποτέλεσμα, είναι υποχρεωτικό να εφαρμόζεται από όλα τα κράτη – μέλη της Ε.Ε.


13. Επειδή, όπως συνάγεται από τις μνημονευόμενες στη σκέψη 11 διατάξεις του ΕΤΚ, ναι μεν προβλέπεται η απαλλαγή από τον ΕΦΚ ορισμένων ενεργειακών προϊόντων -και δη του λιθάνθρακα, του λιγνίτη, του οπτάνθαρακα (κοκ) και (ήδη) του φυσικού αερίου- εφόσον τα προϊόντα αυτά “χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας”, πλην, ο εθνικός νομοθέτης παρέλειψε να μεταφέρει στον Κώδικα αυτόν -και δη εντός της ταχθείσας προθεσμίας- ρύθμιση αντίστοιχη με αυτήν του άρθρου 14 παρ. 1 περ. α) της οδηγίας 2003/96ΕΚ -η οποία, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, προβλέπει, μεταξύ άλλων- και υπό την επιφύλαξη της δυνατότητας που παρέχεται στα κράτη μέλη σύμφωνα με τη δεύτερη περίοδο της διάταξης αυτής για λόγους περιβαλλοντικής πολιτικής [χρήση της οποίας δεν προκύπτει ότι έκανε η Ελληνική Δημοκρατία] την υποχρεωτική απαλλαγή από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης (υπό τις προϋποθέσεις που θα ορίσουν τα κράτη μέλη, προκειμένου να διασφαλισθεί η ορθή και απρόσκοπτη εφαρμογή της απαλλαγής αυτής και να αποφευχθεί η φοροδιαφυγή, η φοροαποφυγή ή η κατάχρηση) της ηλεκτρικής ενέργειας που χρησιμοποιείται για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, καθώς και της ηλεκτρικής ενέργειας που χρησιμοποιείται για τη διατήρηση της ικανότητας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας. Τούτο, όμως, έχει ως αποτέλεσμα την ασυμβίβαστη με τη διάταξη αυτή φορολόγηση -ως διανομέα- επιχείρησης που παράγει ηλεκτρική ενέργεια για δική της χρήση και στην περίπτωση που η παραγόμενη από την επιχείρηση αυτήν ηλεκτρική ενέργεια χρησιμοποιείται για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας. Δοθέντος όμως ότι, κατά τα ήδη εκτεθέντα (σκέψη 10), η διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 περ. α) της οδηγίας 2003/96ΕΚ έχει άμεσο αποτέλεσμα, επιχείρηση η οποία είναι σε θέση να αποδείξει ότι χρησιμοποίησε την ηλεκτρική ενέργεια που παρήγαγε για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και ότι, συνεπώς, εμπίπτει στη θεσπιζόμενη από τη διάταξη αυτή απαλλαγή, μπορεί να επικαλεσθεί απευθείας τη διάταξη αυτή ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων προκειμένου να εμποδίσει την εφαρμογή εθνικής διάταξης ασυμβίβαστης με αυτήν. 

14. Επειδή κατά τα γενόμενα δεκτά με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προέκυπταν τα εξής: Από τον έλεγχο που πραγματοποίησε η Ελεγκτική Υπηρεσία Τελωνείων (ΕΛΥΤ) …….. στην αναιρεσείουσα εταιρεία στις 9-10-2012, διαπιστώθηκε, σύμφωνα με τις συνταχθείσες από 12-6-2014 (αρχική) και από 19-8-2014 (συμπληρωματική) εκθέσεις ελέγχου-πορισματικές αναφορές, οι οποίες καταχωρίσθηκαν ως πρωτόκολλο τελωνειακής παράβασης, μεταξύ άλλων, ότι δεν τηρήθηκαν οι όροι και διατυπώσεις που προβλέπονται από τον νόμο και αφορούν τη διαδικασία βεβαίωσης και είσπραξης του ΕΦΚ και των λοιπών φορολογικών επιβαρύνσεων για το μέρος της ηλεκτρικής ενέργειας που η εταιρεία απορρόφησε από το Σύστημα και ιδιοκατανάλωσε κατά το χρονικό διάστημα από τον Μάιο 2010 έως τον Σεπτέμβριο 2012 [παράβαση υπό στοιχ. Β]. Ειδικότερα, κατά τις διαπιστώσεις της τελωνειακής αρχής, η αναιρεσείουσα ιδιοκατανάλωσε ηλεκτρική ενέργεια 3.348.360,65 MWh, η οποία όμως δεν είχε καταναλωθεί κατά την παραγωγική διαδικασία και εντός της εγκατάστασης, αλλά είχε απορροφηθεί από το σύστημα (στο οποίο είχε κατά την παραγωγή της εγχυθεί). Με τα δεδομένα αυτά, για την ως άνω ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας, που, κατά την κρίση της τελωνειακής αρχής, δεν απαλλασσόταν από τον φόρο, οφειλόταν ΕΦΚ και λοιπές επιβαρύνσεις, ύψους 9.789.956,04 ευρώ, ποσό το οποίο δεν είχε καταβληθεί στο Δημόσιο με την κατάθεση της προβλεπόμενης Δήλωσης ΕΦΚ [βλ. συναφώς την ΥΑ Φ.254/167/22.3.2001 (Β΄ 356)]. Η τελωνειακή αρχή, θεωρώντας ότι οι προαναφερθείσες ενέργειες της αναιρεσείουσας συνιστούσαν, κατά τα αναφερόμενα στην προσβαλλομένη, τελωνειακή παράβαση “των ΔΕΦΚ.5025777ΕΞ2010/17.6.2010 ΚΥΑ, ΔΕΦΚ.5025778ΕΞ2010/17.6.2010 ΑΥΟ και ΔΕΦΚ 5025956ΕΞ2010/18-6-2010 ΔΥΟ, σε συνδυασμό με την παρ. 6 του άρθρου 74 και την παρ. 7 του άρθρου 109 του ν. 2960/2001, προβλεπόμενη και τιμωρούμενη σύμφωνα με τα άρθρα 142 παρ. 1 και 119 Α παρ. 1 του νόμου αυτού”, αφού κάλεσε την αναιρεσείουσα σε απολογία, εξέδωσε σε βάρος της τη μνημονευόμενη στη σκέψη 2 καταλογιστική πράξη, με την οποία αφενός μεν επέβαλε σε βάρος της, ως υπαίτια της υπό στοιχ. Β απλής τελωνειακής παράβασης, πρόστιμο 15.000 ευρώ, αφετέρου δε της καταλόγισε φορολογικές επιβαρύνσεις (ειδικός φόρος κατανάλωσης κλπ.) ύψους … ευρώ. Κατά της καταλογιστικής αυτής πράξης, η αναιρεσείουσα άσκησε προσφυγή, με την οποία μεταξύ άλλων προέβαλε ότι μη νόμιμα η τελωνειακή αρχή καταλόγισε σε βάρος της τις φορολογικές επιβαρύνσεις (ΕΦΚ κλπ.) που αναλογούν στην ως άνω ηλεκτρική ενέργεια που ιδιοκατανάλωσε στις εγκαταστάσεις της, αφού, όπως υποστήριξε, όλη η ενέργεια αυτή χρησιμοποιήθηκε για σκοπούς παραγωγής, δηλαδή για τις ανάγκες τροφοδοσίας των συστημάτων της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας (και όχι για ανάγκες κίνησης οχημάτων ή ηλεκτροφωτισμού κτιριακών εγκαταστάσεων), λαμβανομένου υπόψη ότι ούτε από την οδηγία 2003/96/ΕΚ (άρθρο 14 παρ. 1 περ. α) ούτε από τον νόμο (άρθρο 74 παρ. 6 του ΕΤΚ) προκύπτει η απαίτηση της μη προηγούμενης έγχυσης της παραχθείσας ενέργειας στο Σύστημα ή Δίκτυο ή η απαίτηση της ταύτισης των παραχθέντων στην εγκατάσταση ενεργειακών προϊόντων με τα καταναλωθέντα. Το δικάσαν διοικητικό εφετείο, αφού παρέθεσε στη μείζονα σκέψη της προσβαλλομένης, μεταξύ άλλων, τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 1 περ. α), 21 παρ. 1 και 3 της οδηγίας 2003/96/ΕΚ, 74 παρ. 3 και 6 και 78 του ΕΤΚ, καθώς και αυτές της ΚΥΑ ΔΕΦΚ.5025777ΕΞ2010/17.6.2010, έκρινε τα ακόλουθα: “[…] ο νόμος, όπως ορθώς ενσωμάτωσε τη σχετική Οδηγία στην εσωτερική νομοθεσία (άρθρο 21 παρ. 3 εδ. α΄ Οδηγίας 2003/96/ΕΚ του Συμβουλίου και άρθρο 74παρ. 6 ν. 2960/2001, ως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1παρ. 4 ν. 3336/2005), δεν απαλλάσσει από τον ένδικο φόρο εν γένει την ηλεκτρική ενέργεια που χρησιμοποιείται για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, αλλά μόνον εκείνη που παράγεται και καταναλίσκεται εντός της εγκατάστασης του παραγωγού, η διάταξη δε αυτή, βάσει της οποίας, περιοριστικά και κατ’ εξαίρεση, δεν επιβάλλεται ΕΦΚ σε ενεργειακά προϊόντα, πρέπει να ερμηνεύεται στενά, ενόψει της αρχής της νομιμότητας του φόρου. Περαιτέρω […] εύλογο τρόπο απόδειξης και ελέγχου της κατά τα ανωτέρω τασσόμενης προϋπόθεσης απαλλαγής αποτελεί η μη έγχυση της παραγόμενης ενέργειας στο Δίκτυο ή το Σύστημα, δηλαδή σε κοινή δεξαμενή (pool) με τις λοιπές παραγόμενες ποσότητες ηλεκτρικής ενέργειας, όπως άλλωστε διευκρινίζεται με την προαναφερθείσα ΚΥΑ. Συνεπώς, η εν λόγω αρνητική προϋπόθεση (μη έγχυση της παραγόμενης ενέργειας στο Δίκτυο ή το Σύστημα) εμπεριέχεται στο εννοιολογικό περιεχόμενο της κατανάλωσης ενεργειακού προϊόντος που παράγεται εντός της εγκατάστασης, την οποία θεσπίζει η κρίσιμη απαλλακτική διάταξη, και δεν τίθεται για πρώτη φορά από την ως άνω ΚΥΑ κατά παραβίαση της συνταγματικής αρχής της νομιμότητας του φόρου (άρ. 78 παρ. 1, 4 του Συντάγματος) ή καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης, ούτε κατ΄ανεπίτρεπτη συσταλτική ή αναλογική (σε σχέση με την απαλλαγή του άρθρου 78 παρ. 1 περ. ι΄ του ν. 2960/2001) ερμηνεία του νόμου, απορριπτομένων, ως αβασίμων, όλων των αντιθέτων ισχυρισμών της προσφεύγουσας. Κατ’ ακολουθία, λαμβανομένου υπόψη και του ότι η επικαλούμενη απαλλαγή αφορά, όπως ομολογείται από την προσφεύγουσα, ηλεκτρική ενέργεια η οποία, αντιθέτως προς την τεθείσα στην Οδηγία και στον νόμο προϋπόθεση, προέρχεται από το Δίκτυο, στο οποίο εγχέεται η ηλεκτρική ενέργεια που παράγεται όχι μόνο από αυτήν αλλά και από τους υπόλοιπους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας, νομίμως και ορθώς με την προσβαλλόμενη καταλογιστική πράξη α) η προσφεύγουσα [ήδη αναιρεσείουσα] θεωρήθηκε υπαίτια των κρίσιμων τελωνειακών παραβάσεων (μη τήρηση των προβλεπόμενων όρων και διατυπώσεων για […] Β) τη διαδικασία βεβαίωσης και είσπραξης του ΕΦΚ και των λοιπών φορολογικών επιβαρύνσεων για το μέρος της ηλεκτρικής ενέργειας που η εταιρεία απορροφά από το Σύστημα και ιδιοκαταναλώνει […] β) επιβλήθηκαν στην προσφεύγουσα τα ένδικα, εύλογα ενόψει και της σοβαρότητας των παραβάσεων, πρόστιμα, αναφορικά με τα οποία άλλωστε ουδέν προβάλλει και της καταλογίστηκαν μη καταβληθείσες φορολογικές επιβαρύνσεις (ειδικός φόρος κατανάλωσης κλπ.) ύψους … ευρώ. […] [σκέψη 5 της προσβαλλομένης]”. Με τις σκέψεις αυτές το διοικητικό εφετείο απέρριψε την προσφυγή της αναιρεσείουσας.          

15. Επειδή, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης της κρινόμενης αίτησης, όπως αυτή αναπτύσσεται με το εντός της χορηγηθείσας προθεσμίας κατατεθέν … υπόμνημα, προβάλλεται από την αναιρεσείουσα ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 1 περ. α) της οδηγίας 2003/96/ΕΚ, κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι δεν απαλλάσσεται από τον φόρο η ηλεκτρική ενέργεια που χρησιμοποιείται για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας [αλλά μόνον εκείνη που παράγεται και καταναλίσκεται εντός της εγκατάστασης του παραγωγού (κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 74 παρ. 6 του ΕΤΚ)], καθόσον η θεσπιζόμενη με τη διάταξη αυτή της οδηγίας -την οποία επικαλέσθηκε με την προσφυγή της- απαλλαγή είναι ανεπιφύλακτη. Ενόψει της παραγράφου 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, διατυπώνεται ο ισχυρισμός ότι επί του ζητήματος αυτού δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος, καθόσον, η αναιρεσιβαλλομένη στην υπαγωγή της περιέχει έμμεση ερμηνευτική κρίση ως προς το κατά τα ανωτέρω τιθέμενο ζήτημα ερμηνείας, εν όψει και του σχετικού ισχυρισμού της προσφυγής, ενώ, εξάλλου, κατά τον χρόνο άσκησης της κρινόμενης αίτησης, δεν υφίστατο επ’ αυτού νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, απορριπτομένων ως αβασίμων των περί του αντιθέτου προβαλλομένων από το αναιρεσίβλητο Δημόσιο. Συνεπώς, ο λόγος είναι παραδεκτός. Είναι δε και βάσιμος, διότι η ανωτέρω κρίση του δικάσαντος διοικητικού εφετείου δεν είναι νόμιμη. Τούτο διότι, κατά τα ήδη εκτεθέντα, η διάταξη του άρθρου 14 παρ. 1 περ. α) της οδηγίας 2003/96ΕΚ -δυνάμει της οποίας απαλλάσσονται από τον ειδικό φόρο κατανάλωσης τόσο τα ενεργειακά προϊόντα και η ηλεκτρική ενέργεια που χρησιμοποιούνται για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας όσο και η ηλεκτρική ενέργεια που χρησιμοποιείται για τη διατήρηση της ικανότητας παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας- είναι υποχρεωτική για τα κράτη μέλη (υπό την επιφύλαξη που τους παρέχει η δεύτερη περίοδος της διάταξης αυτής), έχει δε άμεσο αποτέλεσμα. Επομένως, επιχείρηση, η οποία είναι σε θέση να αποδείξει ότι η ιδιοκατανάλωση της παραχθείσας από την ίδια ηλεκτρικής ενέργειας χρησιμοποιήθηκε για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας, μπορεί να επικαλεσθεί απευθείας την ως άνω απαλλακτική διάταξη ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων προκειμένου να εμποδίσει την εφαρμογή εθνικής διάταξης ασυμβίβαστης με αυτήν. Περαιτέρω, το δικάσαν διοικητικό εφετείο εσφαλμένα απέβλεψε στη διάταξη του άρθρου 74 παρ. 6 του ΕΤΚ, καθόσον η διάταξη αυτή, με την οποία μεταφέρθηκαν στο εθνικό δίκαιο αυτούσιες οι διατάξεις του άρθρου 21 παρ. 3 εδάφια α και γ της οδηγίας 2003/96/ΕΚ, δεν ετύγχανε εν προκειμένω εφαρμογής (βλ. τη μνημονευόμενη στη σκέψη 10 απόφαση ΔΕΕ SC Petrotel-Lukoil SA, C-68/18).          

16. Επειδή, κατόπιν τούτου, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα κρίση, αποβαίνει δε αλυσιτελής η εξέταση του δεύτερου προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης.

Επανέλεγχος περαιωθείσας φορολογικής υπόθεσης. Πρωτογενείς καταθέσεις σε ημεδαπό τραπεζικό λογαριασμό. Συμπληρωματικά στοιχεία.


Σύμφωνα με τις διατάξεις του αυτοελέγχου των άρ. 13 – 17 του Ν. 3296/2004 ο φορολογούμενος δύναται να περαιώσει συγκεκριμένη χρήση με την αποδοχή του σχετικού εκκαθαριστικού σημειώματος του ν. 3888/2010 και την εξόφληση του συνόλου του προσδιορισθέντος με το ως άνω εκκαθαριστικό σημείωμα ποσού. Ζήτημα τίθεται, όμως, εάν κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρ. 68 παρ. 2 του ν. 2238/1994 (Κ.Φ.Ε.) η φορολογική αρχή προβεί σε επανέλεγχο και καταλήξει στην έκδοση καταλογιστικής πράξης, όταν, μετά την αποδοχή του εκδοθέντος σημειώματος περαίωσης ανέλεγκτης υπόθεσης φορολογίας εισοδήματος της συγκεκριμένης χρήσης, προκύπτουν «συμπληρωματικά στοιχεία», από τα οποία προκύπτει ότι ο οφειλόμενος φόρος είναι, στην πραγματικότητα, μεγαλύτερος από αυτόν που προσδιορίστηκε κατά την περαίωση ή ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις ανακρίβειας της φορολογικής δήλωσης και παράλληλα ο φορολογούμενος δεν έχει αποδεχτεί το προβλεπόμενο από την παρ. 4 του άρ. 9 του ν. 3888/2010 συμπληρωματικό εκκαθαριστικό σημείωμα, που είχε εκδοθεί αρχικά. Με τη σχολιαζόμενη απόφαση, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι έρχεται σε αντίθεση με ήδη υπάρχουσα νομολογία επί του ίδιου νομικού ζητήματος (ΣτΕ 172/2018) ο επανέλεγχος και η έκδοση πράξης εκ μέρους της φορολογικής αρχής, όταν ως «συμπληρωματικά στοιχεία» θεωρούνται πρωτογενείς καταθέσεις του φορολογούμενου, οι οποίες εμφανίζονται σε πληροφοριακή έκθεση ελέγχου φορολογίας εισοδήματος του Σ.Δ.Ο.Ε. Και τούτο διότι η έρευνα των πρωτογενών καταθέσεων του φορολογούμενου αποτελεί βασικό και τακτικό μέσο του φορολογικού ελέγχου, το οποίο είχε στη διάθεσή του ο έλεγχος και κατά τον κρίσιμο χρόνο της περαίωσης και όφειλε να εφαρμόσει αυτό ορθολογικά και επίκαιρα. Ως εκ τούτου, οι ως άνω πρωτογενείς καταθέσεις δεν μπορούν να αποτελέσουν συμπληρωματικά στοιχεία τα οποία επιτρέπουν τον επανέλεγχο εντός της πενταετίας, υποθέσεως χρήσεως υπαχθείσας σε περαίωση με βάση τις διατάξεις του ν. 3888/2010.


6. Επειδή, ειδικότερα, με την 172/2018 απόφαση της επταμελούς συνθέσεως του Β ́ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας το Δικαστήριο εξετάζοντας τη νομιμότητα συμπληρωματικής πράξεως φορολογίας εισοδήματος, η οποία είχε μεν εκδοθεί εντός της κατ’ άρθρο 84 παρ. 1 του ν. 2238/19994 προθεσμίας πενταετούς παραγραφής, πλην, όμως, αφορούσε χρήση, της οποίας οι υποθέσεις είχαν υπαχθεί σε περαίωση, αντιμετώπισε το ενώπιον του τεθέν νομικό ζήτημα εάν “το άνοιγμα τραπεζικών λογαριασμών συνιστά συμπληρωματικό στοιχείο κατ’ άρθρο 68 παρ. 2 του Κ.Φ.Ε., το οποίο νομιμοποιεί τον επανέλεγχο περαιωθείσας χρήσεως, ή αποτελεί ελεγκτική ενέργεια, που προϋποθέτει την ύπαρξη συμπληρωματικού στοιχείου”. Επί του ζητήματος αυτού κρίθηκε με την ως άνω απόφαση ότι δεν αποτελούν συμπληρωματικά στοιχεία ούτε το σύνολο των πρωτογενών καταθέσεων του φορολογουμένου, οι οποίες εμφανίζονταν σε πληροφοριακή έκθεση ελέγχου φορολογίας εισοδήματος του Σ.Δ.Ο.Ε. και στους οικείους πίνακες, ούτε η σχετική πληροφοριακή έκθεση ελέγχου φορολογίας εισοδήματος του Σ.Δ.Ο.Ε., με την οποία γίνεται η επεξεργασία των στοιχείων που προκύπτουν από τις τραπεζικές καταθέσεις με αντιπαραβολικό έλεγχο με τα βιβλία και στοιχεία, καθώς και με τις δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος (σκέψη 21), με την αιτιολογία ότι η έρευνα των πρωτογενών καταθέσεων αποτελούσε βασικό και τακτικό μέσο του φορολογικού ελέγχου της ακρίβειας των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος, το οποίο είχε στη διάθεσή του ο έλεγχος κατά τον κρίσιμο χρόνο της περαιώσεως και όφειλε να είχε εφαρμόσει ορθολογικά και επίκαιρα (σκέψη 18). 

7. Επειδή, ενόψει των γενομένων δεκτών στην προηγούμενη σκέψη, η αναφερθείσα στη σκέψη 4 κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως έρχεται, πράγματι, σε αντίθεση με την 172/2018 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, με συνέπεια, ο προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου αναιρέσεως, ενόψει της διατάξεως του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, διατυπωθείς ισχυρισμός είναι βάσιμος. Περαιτέρω, και ο λόγος αναιρέσεως προβάλλεται βασίμως, δοθέντος ότι, κατά τα γενόμενα δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, οι κινήσεις των τραπεζικών λογαριασμών του φορολογουμένου δεν αποτελούν συμπληρωματικά στοιχεία επί τη βάσει των οποίων είναι επιτρεπτός ο επανέλεγχος εκ μέρους της φορολογικής αρχής και η έκδοση καταλογιστικής πράξεως (φόρου εισοδήματος, έκτακτης εισφοράς κλπ), εντός της κατ’ άρθρο 84 παρ. 1 του ν. 2238/1994 πενταετούς προθεσμίας παραγραφής, επί υποθέσεων χρήσεως που έχουν υπαχθεί σε περαίωση. Κατά συνέπεια, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, καθισταμένης περιττής της εξετάσεως του παραδεκτού και βασίμου του δευτέρου λόγου αναιρέσεως […].

Στο πλαίσιο της ήδη διαμορφωθείσας και πάγιας πλέον νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας το αρμόδιο δικαστήριο εμμένει στο χαρακτήρα των πρωτογενών καταθέσεων ως στοιχείου που είχε στη διάθεσή της η φορολογική αρχή, ακόμα κι αν δεν τις εξέτασε κατά τον αρχικό έλεγχο. Με το ίδιο σκεπτικό, δεν μεταβάλλεται η μεταχείριση αυτών, δηλαδή η αντιμετώπισή τους ως συμπληρωματικών στοιχείων, όταν η φορολογική αρχή οδηγείται σε έλεγχο λόγω υπαγωγής του φορολογουμένου σε νόμο περαίωσης, ήτοι όταν ο έλεγχος ουσιαστικά εκκινεί με πρωτοβουλία του ίδιου.

Δίκαιη Δίκη. Υπέρβαση εύλογης διάρκειας. Περιεχόμενα.


Σύμφωνα με το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα η υπόθεσή του να δικάζεται δικαίως, εντός εύλογης προθεσμίας από το Δικαστήριο. Ενώ, σύμφωνα με τα άρ. 53 έως 58 του Ν. 4055/2012 «Δίκαιη δίκη και εύλογη διάρκεια αυτής» θεσπίστηκε ως νέο ένδικο βοήθημα η αίτηση για δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης, η οποία ασκείται ανά βαθμό δικαιοδοσίας και από κάθε διάδικο (πλην του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ) και στρέφεται κατά του Ελληνικού Δημοσίου. Η κρίση του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται της ανωτέρω αιτήσεως για δίκαιη ικανοποίηση, περιλαμβάνει τρία στάδια: στο πρώτο στάδιο, αποφαίνεται εάν συντρέχει παραβίαση του δικαιώματος του αιτούντος σε ταχεία απονομή της δικαιοσύνης, με βάση τα κριτήρια που θέτει το άρ. 57 παρ. 1, στο δεύτερο στάδιο αν πρέπει να καταβληθεί χρηματικό ποσό για τη δίκαιη ικανοποίηση του αιτούντος ή εάν αρκεί η διαπίστωση μόνο της παραβιάσεως του δικαιώματος σε ταχεία απονομή της δικαιοσύνης και στο τρίτο στάδιο, εάν κατά το δεύτερο στάδιο το δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να επιδικαστεί και χρηματικό ποσό, καθορίζει το ύψος του εν λόγω ποσού, λαμβάνοντας υπόψη τη χρονική περίοδο που υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο για την εκδίκαση της υπόθεσης, καθώς και την ενδεχόμενη ικανοποίηση του αιτούντος από άλλα μέτρα οριζόμενα στην κείμενη νομοθεσία και επιβάλει στο Δημόσιο τα έξοδα του αιτούντος. Εν προκειμένω, με πράξη του Διευθυντή της Ειδικής Υπηρεσίας Τελωνειακών Ερευνών, ο αιτών κρίθηκε συνυπαίτιος λαθρεμπορίας οχήματος και του επιβλήθηκε πολλαπλό τέλος ύψους … δρχ, ενώ κηρύχθηκε και αλληλεγγύως υπόχρεος προς καταβολή του συνόλου των επιβληθέντων πολλαπλών τελών ύψους … δρχ. Η προσφυγή του αιτούντος κατά της ανωτέρω πράξης απορρίφθηκε το 1998, ενώ η Έφεση του ίδιου απορρίφθηκε το 2003. Μάλιστα, ο αιτών είχε αθωωθεί για την επίδικη παράβαση με απόφαση ποινικού δικαστηρίου, την οποία ο ίδιος επικαλέστηκε ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, ωστόσο το διοικητικό δικαστήριο έκρινε ότι δεν δεσμεύεται από αυτή. Εν συνεχεία, ο αιτών άσκησε αίτηση αναίρεσης κατά της ανωτέρω απόφασης του διοικητικού εφετείου το 2004 η οποία, κατόπιν αναβολών, συζητήθηκε το 2011. Επί της αιτήσεως αναίρεσης εκδόθηκε απόφαση το 2013, με την οποία αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής απόφασης, με την αιτιολογία ότι το ζήτημα της δέσμευσης του διοικητικού δικαστηρίου από αμετάκλητη αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου και το ζήτημα κατά πόσο οι διατάξεις του άρ. 6 της ΕΣΔΑ και του άρ. 4 παρ. 1 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ μπορούν να τύχουν εφαρμογής επί του ζητήματος αυτού, αναμένεται να κριθούν από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας. Τελικά, ορίστηκε νέα δικάσιμος της υπόθεσης το 2013, κατόπιν της οποίας η υπόθεση αναβλήθηκε αυτεπαγγέλτως διαδοχικά έως και το 2018, οπότε συζητήθηκε. Εν συνεχεία, την 18.3.2020 η υπόθεση εισήχθη προς ανασυζήτηση, λόγω συμμετοχής ενός εκ των μελών της σύνθεσης του Δικαστηρίου στην επ’ ακροατηρίω συζήτηση της υποθέσεως και αποχώρησε από την υπηρεσία χωρίς να έχει ολοκληρωθεί η διάσκεψη της υπόθεσης. Τελικά, και για λόγους δημόσιας υγείας, η υπόθεση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 6.5.2020 και στις 26.5.2021 δημοσιεύθηκε η επί της αιτήσεως αναίρεσης απόφαση, η διαδικασία καθαρογραφής της οποίας ολοκληρώθηκε περί τους δύο μήνες αργότερα. Με την ως άνω απόφαση κρίθηκε ότι εσφαλμένα το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι δεν δεσμεύεται από την αμετάκλητη αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, η υπόθεση κρατήθηκε και η έφεση του αιτούντος έγινε δεκτή, με αποτέλεσμα την ακύρωση της επίδικης πράξης του Διευθυντή της …. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, ως χρονική περίοδος με βάση την οποία έπρεπε να κριθεί εάν συντρέχει ή όχι υπέρβαση της εύλογης διάρκειας της δίκης άρχισε στις 19.1.2004, οπότε κατατέθηκε η αίτηση αναίρεσης και έληξε με την περάτωση της διαδικασίας καθαρογραφής της απόφασης επί της ως άνω αίτησης αναίρεσης το 2021, με την οποία ακυρώθηκε η επίδικη πράξη. Συνεπώς, η δίκη του αιτούντος διήρκησε συνολικά δεκαεπτά έτη, πέντε μήνες και είκοσι μέρες. Ενώ, ο αιτών ή η αντίδικος αρχή δεν συνέβαλαν με τη συμπεριφορά τους στην καθυστέρηση της εκδίκασης της υπόθεσης. Παράλληλα, το πραγματικό της υπόθεσης ήταν εκκαθαρισμένο, καθόσον ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας άγονται μόνο νομικά σφάλματα. Ωστόσο, ναι μεν τα τιθέμενα νομικά ζητήματα ήταν οριοθετημένα, η εξέτασή τους όμως παρουσίαζε αυξημένο βαθμό δυσκολίας (τεκμήριο αθωότητας, συμφωνία του εθνικού τελωνειακού κώδικα με την ΕΣΔΑ, εφαρμογή της αρχής ne bis in idem κ.λπ.), ενώ η νομολογία χάριν της οποίας η υπόθεση επιλύθηκε υπέρ του αιτούντος ξεκίνησε να διαμορφώνεται μόλις το 2015. Με δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο επιδίκασε στον αιτούντα ως δίκαιη ικανοποίηση ποσό 8.000,00 ευρώ.


11. Επειδή, από την υποχρέωση καταβολής πολλαπλών τελών μεγάλου ύψους στο Δημόσιο απορρέει, κατ’ αρχήν, σημαντικό διακύβευμα της υποθέσεως (ΣτΕ μον. 421/2021, 1631/2016). 

12. Επειδή, ως εξετέθη ανωτέρω, η αίτηση αναιρέσεως του αιτούντος κατά της … αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς είχε ασκηθεί στις 19.1.2004 με πρώτη δικάσιμο την 3.11.2004, θα απορριπτόταν δε επί τη βάσει της έως τότε νομολογίας του Δικαστηρίου αν εκδικαζόταν μέχρι τις 6.10.2010, οπότε δημοσιεύτηκε η ΣτΕ 3182/2010 απόφαση που παρέπεμπε την υπόθεση στην επταμελή σύνθεση του Β ́ Τμήματος. Από τις 6.10.2010 μέχρι τις 4.7.2011, οπότε δημοσιεύτηκε η ΣτΕ 2067/2011 απόφαση της επταμελούς συνθέσεως, η αίτηση δεν θα ήταν προς όφελος του αιτούντος να εκδικασθεί, δεδομένου ότι η έκβαση της δίκης θα ήταν και πάλι δυσμενής γι’ αυτόν επί τη βάσει της μέχρι τότε νομολογίας του Δικαστηρίου που δεν είχε ακόμη αρχίσει να μεταβάλλεται. Περαιτέρω, αν η αίτηση αναιρέσεως εκδικαζόταν επί τη βάσει των κριθέντων με την προμνησθείσα ΣτΕ 2067/2011, και πάλι δεν θα εγένετο δεκτή, ως επίσης δεν θα εγένετο δεκτή ούτε επί τη βάσει των κριθέντων με την ΣτΕ 1741/2015 (Ολομ.) απόφαση. Τούτο σημαίνει ότι η αίτηση αναιρέσεως του ήδη αιτούντος θα απορριπτόταν αν εκδικαζόταν οποτεδήποτε μέχρι που άρχισε να μεταβάλλεται η νομολογία του Δικαστηρίου η οποία ακολούθησε κατά χρόνον την απόφαση ΣτΕ 1741/2015 (Ολομ.) και ερείδετο επ’ αυτής. Η αίτηση αναιρέσεως άρχισε να έχει πιθανότητες ευδοκιμήσεως αφ’ ότου εκδόθηκαν οι αποφάσεις του Β ́ Τμήματος υπ’ αριθ. 1992/2016 (7μ.), 167-169/2017 (7μ.), 2982/2016 (7μ.), στις ημερομηνίες 19.10.2016, 18.1.2017 και 22.11.2017, αντιστοίχως. Αλλά και πάλι, η νομολογία του Β ́ Τμήματος δεν είχε παγιωθεί, όπως προκύπτει από την 1771/2019 απόφασή του, με την οποία το επίμαχο και στην αίτηση του ήδη αιτούντος νομικό ζήτημα παραπέμφθηκε προς οριστική επίλυση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου με την εξής σκέψη «11. Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, ο λόγος αναιρέσεως περί παραβάσεως του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (και, συναφώς του άρθρου 6 παρ. 2 αυτής) θα έπρεπε να απορριφθεί. Όμως, εν όψει της σπουδαιότητος των ως άνω ζητημάτων ερμηνείας του άρθρου 96 του Συντάγματος και της αρχής ne bis in idem η οποία έχει ερμηνευθεί με ουσιωδώς διαφορετικό τρόπο από διάφορα ανώτατα ή συνταγματικά δικαστήρια, ενωσιακά και μη, της αντίθεσης της πλειοψηφίας της παρούσας απόφασης με σειρά αποφάσεων του Β ́ Τμήματος (βλ. ενδεικτικά ΣΕ 951/2018 7μ.), της αντίθεσης των τελευταίων με την μη ανατραπείσα απόφαση 1741/2015 της Ολομελείας του Δικαστηρίου και τη μη συμβατότητά τους με πάγια νομολογία του Δ ́ Τμήματος (σχετ. ΣΕ 3473/2017, 7μ., 134, 993/2018, κ.ά.), καθώς και των διαπιστουμένων αποκλίσεων ως προς τα επίδικα ζητήματα μεταξύ της νομολογίας του ΔΕΕ και εκείνης του ΕΔΔΑ, το Τμήμα κρίνει ότι τα ζητήματα αυτά για λόγους ασφαλείας δικαίου (πρβλ. και απόφαση ΕΔΔΑ Σινέ Τσαγκαράκη Α.Ε.Ε. κατά Ελλάδας της 23-05-19 R. 17257/13), πρέπει να παραπεμφθούν προς επίλυση στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου […]». Επί της παραπεμπτικής αυτής αποφάσεως του Β ́ Τμήματος εκδόθηκε η 359/2020 απόφαση της Ολομελείας του Δικαστηρίου, επ’ αυτής δε της αποφάσεως και μόνο στηριχθέν το Β ́ Τμήμα του Δικαστηρίου εκδίκασε και, με την 741/2021 απόφασή του, έκανε δεκτή την αίτηση αναιρέσεως του ήδη αιτούντος. 

13. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, το Δικαστήριο, εκτιμώντας το σύνολο των περιστάσεων της υποθέσεως επί τη βάσει των κατ’ άρθρων 57 παρ. 1 του ν. 4055/2012 κριτηρίων, κρίνει ότι το προαναφερθέν διάστημα των δεκαεπτά (17) ετών και πέντε(5) μηνών δεν ικανοποιεί τις απαιτήσεις της «εύλογης διάρκειας» της δίκης, κατά την έννοια του άρθρου 57 του ν. 4055/2012, ούτε, άλλωστε, τις απαιτήσεις της «λογικής προθεσμίας», κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Η καθυστέρηση δε αυτή προκάλεσε στον αιτούντα ηθική βλάβη, συνιστάμενη στην ταλαιπωρία και αβεβαιότητα περί την έκβαση της υποθέσεώς του προς αποκατάσταση της οποίας κρίνεται δικαιολογημένη, ως δίκαιη ικανοποίηση, η επιδίκαση σε αυτόν ευλόγου χρηματικού ποσού. 

14. Επειδή, όπως έχει κριθεί από το Δικαστήριο, κατά συνεκτίμηση της νομολογίας του ΕΔΔΑ, η θέσπιση με τον ν. 4055/2012 ειδικού ενδίκου βοηθήματος προς δίκαιη ικανοποίηση διαδίκων, εξ αιτίας υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας διοικητικής δίκης, δικαιολογεί την επιδίκαση ποσού μειωμένου σε σχέση με εκείνο που θα επιδίκαζε το ΕΔΔΑ, εάν η υπόθεση είχε αχθεί ενώπιόν του, εφόσον το ποσό που θα επιδικασθεί δεν θα είναι πολύ κατώτερο ενός εύλογου ορίου (“unreasonable”), θα στοιχεί προς τη νομική παράδοση και το βιοτικό επίπεδο (“standard of living”) της Χώρας και η σχετική απόφαση θα εκδοθεί ταχέως, θα είναι αιτιολογημένη και θα εκτελεσθεί αμέσως. Στο πλαίσιο αυτό, συνεκτιμάται η κατά τα τελευταία έτη πτώση του βιοτικού επιπέδου, η οποία συνδέεται με τον σοβαρότατο κλονισμό της δημοσιονομικής ισορροπίας του Ελληνικού Κράτους, λόγω της εκτοξεύσεως του δημοσίου ελλείμματος και του δημοσίου χρέους και εκδηλώνεται στην οικονομική ύφεση και μείωση του ακαθάριστου εγχώριου προϊόντος, αλλά και του διαθέσιμου κατά κεφαλήν εισοδήματος (ΣTE μov. 2150, 2260/2019, 1390, 1421, 1437, 1507, 2457, 2638-39, 2991/2020). Εξ άλλου, δεν είναι όλως αδιάφορο, εν προκειμένω, ότι η όντως μακρά διάρκεια της δίκης που άρχισε με την από 26.1.2004 αίτηση αναιρέσεως του αιτούντος δεν ήταν εν τέλει επιβλαβής αλλά αντιθέτως επωφελής γι’ αυτόν, αφού, αν εκδικαζόταν εντός του χρόνου ο οποίος κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ είναι εύλογος, η αίτηση αναιρέσεώς του θα απορριπτόταν επί τη βάσει της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία παγιώθηκε κατά περιεχόμενο ευμενές για τον αιτούντα μόλις με την 359/2020 απόφαση της Ολομέλειάς του. 

15. Επειδή, με τα δεδομένα που προαναφέρθηκαν και κατόπιν συνεκτιμήσεως του συνόλου των περιστάσεων της υποθέσεως καθώς και της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας επί αντίστοιχων υποθέσεων, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει, κατά μερική παραδοχή της κρινομένης αιτήσεως, να επιδικασθεί στον αιτούντα, ως δίκαιη ικανοποίηση το ποσό … ευρώ. Είναι δε απορριπτέος ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι η εύλογη αποζημίωση της ηθικής βλάβης του ανέρχεται σε … ευρώ, αφ’ ενός ως εκ της βαρύτητος του διακυβεύματος το οποίο η υπόθεση είχε για αυτόν, και αφετέρου ως εκ της ηθικής της βλάβης από την αναιρεσιβληθείσα απόφαση … του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, την οποία υφίστατο επί δεκαεπτά και πλέον έτη. Τούτο διότι, ο ισχυρισμός αυτός ανάγεται στην ουσία της υποθέσεως και συναρτάται με την τελική έκβαση της δίκης, ενώ αντικείμενο της κατά τα άρθρα 53 επόμ. του Ν. 4055/2012 ασκούμενης αιτήσεως είναι αποκλειστικώς και μόνον η δίκαιη ικανοποίηση με την επιδίκαση εύλογου χρηματικού ποσού προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που προκλήθηκε από την προσβολή του δικαιώματος για ταχεία απονομή της διοικητικής δικαιοσύνης (πρβλ. ΣTE μov. 421/2021, 2991/2020, 840/2019, 2492/2018, 1631/2016). 

16. Επειδή, περαιτέρω, ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι η καθυστέρηση εκδόσεως αποφάσεως επί της αιτήσεως αναιρέσεώς του είχε ουσιώδη αρνητική επίδραση στην τιμή, αξιοπρέπεια και υπόληψή της ως προσώπου και επιχειρηματία, επειδή τον συνόδευε το στίγμα του λαθρέμπορου δεν αποδεικνύεται (πρβλ. ΣτΕ μον. 421/2021, 919/2019,  2585/2018 K.ά.). 

17. Επειδή, αποκατάσταση τυχόν υλικής ζημίας δεν μπορεί να αποτελεί αντικείμενο της αίτησης για δίκαιη ικανοποίηση, εκτός αν η τυχόν υλική ζημία, της οποίας γίνεται επίκληση, συνδέεται αιτιωδώς με την καθυστέρηση της δίκης (ΣτΕ μον. 421/2021, 1657/2019, 1873/2017, κ.ά.). 

18. Επειδή, ο αιτών προβάλλει ότι «Η αναμονή για περισσότερα από 17 έτη για την έκδοση της απόφασης του Δικαστηρίου Σας και κατά συνέπεια η διατήρηση και διαιώνιση του χρέους μου προς το Δημόσιο, η ακύρωση του οποίου αποτελούσε και αντικείμενο της ένδικης αναιρετικής δίκης, οδήγησε κατά αιτιώδη συνάφεια στην άμεση υλική ζημία μου» και ότι «η εν λόγω καθυστέρηση ανέτρεψε πλήρως την περιουσιακή και οικονομική μου κατάσταση» (σελ. 23 του δικογράφου). Ειδικότερα, προβάλλει Τα ακόλουθα: «Συγκεκριμένα, λόγω της μη έκδοσης αποφάσεως επί της υποθέσεως μου για περισσότερα από 17 περίπου έτη, στο αρχικό χρέος μου προστέθηκαν τόκοι και προσαυξήσεις ύψους … ευρώ και δημιουργήθηκε ένα υπέρογκο χρέος ύψους … ευρώ, το οποίο αδυνατούσα να αποπληρώσω. Ειδικότερα, υπέστην τις κάτωθι δυσμενείς συνέπειες: α) το πάγωμα των εμπορικών μου συναλλαγών το οποίο οφειλόταν αποκλειστικά στην αδυναμία μου να εκδώσω φορολογική ενημερότητα και στην αδυναμία μου να προβώ σε εν γένει τραπεζικές συναλλαγές, καθώς τα τραπεζικά ιδρύματα απαιτούν την προσκόμιση του αποδεικτικού αυτού για την εκτέλεση αρκετών συναλλαγών, β) την δέσμευση οποιουδήποτε ποσού κατατίθετο στο λογαριασμό μου (πέραν του ακατάσχετου), από τον οποίο και αποδόθηκε εν τέλει το ποσό … €, δέσμευση η οποία είχε ως επακόλουθο την μη ύπαρξη επαρκούς κεφαλαίου για την κάλυψη των αναγκών της ατομικής επιχείρησής μου, γ) την κατάσχεση του ακινήτου, που αποτελεί την επαγγελματική μου στέγη και κατοικία, λόγω της επιβαλλόμενης κατά το έτος 2018 κατάσχεσης για το αναφερθέν προσαυξημένο υπέρογκο χρέος, του οποίου την ακύρωση εν τέλει αποφάσισε το Δικαστήριο σας, με άμεσο και καθημερινό κίνδυνο την οριστική απώλεια της χρήσης του. Άμεσο αποτέλεσμα όλων αυτών ήταν η κατακόρυφη μείωση των εσόδων της επιχείρησής μου, η οποία ουσιαστικά κατά τη διάρκεια της εν λόγω αναιρετικής δίκης κατέστη νεκρή και ανενεργή. Η κατακόρυφη αυτή μείωση των εισοδημάτων μου είχε ως απόρροια τη θέση σε κίνδυνο της διαβίωσης της οικογένειάς μου, την οποία αδυνατούσα να συντηρήσω. Συγκεκριμένα, όπως εκ του ανωτέρω πίνακα (ιδ. υπό 5.1.) προκύπτει, το κατά μέσο όρο ετήσιο εισόδημα μου για τα έτη 2003 έως και 2010 ανερχόταν στα … € ενώ το έτος 2011 -εν αναμονή ήδη επτά (7) ετών εκδόσεως της απόφασης του Δικαστηρίου Σας επί της από 16.01.2004 αναίρεσης μου- ξεκίνησε να αποτυπώνεται η κατακόρυφη μείωση των εσόδων της επιχείρησης μου, η οποία ήταν αποτέλεσμα της μακροχρόνιας διαιώνισης του χρέους μου, και έτσι το ετήσιο εισόδημά μου ανήλθε για το έτος αυτό στα … €. Το συνολικό ποσό, δε, της ζημίας μου λόγω της απώλειας των εισοδημάτων μου κατά την διάρκεια της ανωτέρω δίκης υπολογίζεται στα … €, ποσό το οποίο αντιστοιχεί στο σύνολο των ετήσιων εισοδημάτων μου για τα έτη 2011-2020 όπως αυτά θα είχαν διαμορφωθεί αν δεν είχε μεσολαβήσει η ανωτέρω αναφερθείσα κατακόρυφη μείωσή τους, αρχόμενη από το 2011, ήτοι αντιστοιχεί στη διαφορά του κατά μέσο όρο ετήσιου εισοδήματός μου κατά τα πρώτα έτη της εν λόγω αναιρετικής δίκης και το προηγούμενο αυτής έτος (2003-2010) ύψους … € με το διαμορφωθέν ετήσιο εισόδημα μου μετά την υφιστάμενη μείωση όπως αυτό αποτυπώνεται στον ανωτέρω υπό 5.1. πίνακα για κάθε έτος. Συγκεκριμένα θα πρέπει να μου καταβληθούν ως υλική ζημία λόγω της απώλειας των εισοδημάτων μου α) … € για την διαχειριστική χρήση του 2011, β) … € για την διαχειριστική χρήση του 2012, γ) … € για την διαχειριστική χρήση του 2013, δ) … € για την διαχειριστική χρήση του 2014, ε) … € για την διαχειριστική χρήση του 2015, ζ) … € για την διαχειριστική χρήση του 2016, η) …€ για την διαχειριστική χρήση του 2017, θ) … € για την διαχειριστική χρήση του 2018, 1) …€ για την διαχειριστική χρήση του 2019 και ια) … € για την διαχειριστική χρήση του 2020, ήτοι σύνολο … €. Περαιτέρω, ως προανέφερα, κατά το διάστημα αυτό λόγω της επί περισσότερα από 17 έτη διαιώνισης και διόγκωσης του χρέους μου, δεσμεύτηκε στις 23/04/2015 από τον τραπεζικό μου λογαριασμό στην τράπεζα Alpha Bank … € για την οφειλή μου προς το Δημόσιο. […] Συνολικά, η ανωτέρω αναφερθείσα καθυστέρηση έκδοσης αποφάσεώς από το Δικαστήριο Σας οδήγησε στην εκτεταμένη ζημία μου διογκώνοντας το χρέος μου και οδηγώντας κατά πλήρη και άμεση αιτιώδη συνάφεια: α) στον εκμηδενισμό του κατά μέσο όρο ετήσιου εισοδήματός μου ύψους … € ετησίως, ήτοι στην συνολική ζημία μου ύψους … € για το χρονικό διάστημα των ετών 2011-2020 κατά το οποίο είχε αδικαιολόγητα καθυστερήσει η έκδοση της απόφασης του Δικαστηρίου Σας και β) στην δέσμευση του Τραπεζικού μου λογαριασμού στην τράπεζα Alpha Bank από τον οποίο αποδόθηκε το ποσό των …€ […]». 

19. Επειδή, ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι η μακρά εκκρεμοδικία καθ’ εαυτήν προκάλεσε την οικονομική του καταστροφή δεν ευσταθεί, και τούτο προεχόντως διότι δεν αποδεικνύει την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ αυτής καθ’ εαυτήν της μακράς διάρκειας της δίκης και των δυσμενών, κατά τους ισχυρισμούς του, συνεπειών της στην άσκηση του επιτηδεύματός του, δοθέντος μάλιστα ότι ο αιτών δεν προβάλλει ότι εξυπηρέτησε ποτέ το έναντι του Δημοσίου επίδικο χρέος του και δη από τα ταμειακά διαθέσιμα της επιχειρήσεώς του. Σε ό,τι αφορά την αδυναμία να λάβει αποδεικτικό φορολογικής ενημερότητας, αυτή υφίστατο κατά πάσα περίπτωση από το χρόνο δημοσιεύσεως της … του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς. Η αδυναμία όμως αυτή δεν επέφερε στον αιτούντα τη βλάβη την οποία αυτός διατείνεται ότι υπέστη εξ αιτίας αυτής και μόνον.

Με την πιο πάνω απόφαση αποτυπώνεται με τον πιο παραστατικό τρόπο ένα από τα πιο ουσιαστικά ζητήματα το οποίο αντιμετωπίζει η ελληνική δικαιοσύνη, αυτό της ταχύτητας κατά την απονομή της. Κατά τη γνώμη της γράφουσας, η απόφαση αποτελεί ενδεχομένως μια πρώτη παραδοχή της καθυστέρησης εκ μέρους του Συμβουλίου της Επικρατείας, όχι όμως και μια «τομή» στον τρόπο που αντιμετωπίζει τις μακροχρόνια εκκρεμείς δίκες. Και τούτο είναι μεν εύλογο για λόγους διαφύλαξης του κύρους του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου της χώρας ενώ, εξάλλου, η διάθεση στην επίλυση του κεφαλαιώδους σημασίας προβλήματος αυτού μένει να αποδειχθεί στην πορεία. Εντούτοις, θα θέλαμε να επισημάνουμε πως η βλάβη που υφίσταται ο αιτών λόγω της καθυστέρησης της εκδίκασης της υπόθεσής του δεν καταφάσκεται μόνο όταν αυτή αποτιμάται οικονομικά αλλά, αντιθέτως, κατά την επιδίκαση ποσού εύλογης αποζημίωσης, το δικαστήριο θα πρέπει να εκτιμά και λοιπούς παράγοντες όπως η ηθική και ψυχολογική βλάβη, η ηλικία του αιτούντος και η γενικότερη επίδραση που θα μπορούσε να έχει το εκκρεμές νομικό ζήτημα στον καθημερινό βίο του.

Προϋποθέσεις ένταξης στα ειδικά καθεστώτα φόρου εισοδήματος άρθρων 5Α, 5Β και 5Γ του ΚΦΕ

Τα ειδικά (εναλλακτικά) φορολογικά καθεστώτα των άρθρων 5Α, 5Β και 5Γ του ΚΦΕ, όπως εισήχθησαν με τις διατάξεις των νόμων 4646/2019, 4714/2020 και 4758/2020, προσελκύουν στην Ελλάδα εκατοντάδες κατοίκους εξωτερικού σε ετήσια βάση και έχουν πλέον παγιωθεί στην ελληνική φορολογική πρακτική. Ωστόσο, κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών διατάξεων, ιδίως ως προς τις απαιτούμενες προϋποθέσεις ένταξης, ενδέχεται ακόμα και σήμερα να προκύπτουν ερμηνευτικά και διαδικαστικά ζητήματα που προβληματίζουν τα ενδιαφερόμενα φυσικά πρόσωπα. Ορισμένα εξ’ αυτών θα αναφερθούν παρακάτω.

Συνοπτικά, οι προϋποθέσεις ένταξης στο εκάστοτε ειδικό φορολογικό καθεστώς είναι οι παρακάτω:

Άρθρο 5ΑΆρθρο 5Β  Άρθρο 5Γ
Φορολογική κατοικία εκτός Ελλάδας για τα προηγούμενα επτά (7) από τα οκτώ (8) έτη.

Πραγματοποίηση επένδυσης στην Ελλάδα με ελάχιστο ποσό τις πεντακόσιες χιλιάδες (500.000) ευρώ εντός τριών (3) ετών.

Πληρωμή κατ’ αποκοπή φόρου 100.000 ευρώ ετησίως.
Φορολογική κατοικία εκτός Ελλάδας για τα προηγούμενα πέντε (5) από τα έξι (6) έτη.

Προηγούμενη κατοικία σε κράτος με συμφωνία διοικητικής συνεργασίας στον τομέα της φορολογίας με την Ελλάδα.

Λήψη σύνταξης από κύριο ή επικουρικό φορέα υποχρεωτικής ασφάλισης ή από επαγγελματικό ταμείο ή στο πλαίσιο ομαδικού ασφαλιστηρίου συνταξιοδοτικού συμβολαίου.
Φορολογική κατοικία εκτός Ελλάδας για τα προηγούμενα πέντε (5) από τα έξι (6) έτη.

Προηγούμενη κατοικία σε κράτος με συμφωνία διοικητικής συνεργασίας στον τομέα της φορολογίας με την Ελλάδα.

Έναρξη ατομικής επιχειρηματικής δραστηριότητας στην Ελλάδα ή σύναψη εργασιακής σχέσης κατά την παρ. 2 του άρθρου 12 ΚΦΕ με ελληνικό νομικό πρόσωπο/ οντότητα ή με μόνιμη εγκατάσταση αλλοδαπού νομικού προσώπου για την κάλυψη νέας θέσης εργασίας.

Παραμονή στην Ελλάδα για δύο (2) έτη.

Ως προς την πρώτη προϋπόθεση των ειδικών καθεστώτων, η φορολογική διοίκηση έχει διευκρινίσει ότι η προσκόμιση δικαιολογητικών προς απόδειξη της προηγούμενης φορολογικής κατοικίας, ήτοι πιστοποιητικών φορολογικής κατοικίας (νομίμως θεωρημένων με σφραγίδα Apostille, όπου απαιτείται), δεν είναι απαραίτητη παρά μόνο αν ο αιτών εμφανίζεται ως φορολογικός κάτοικος Ελλάδας στο Μητρώο της φορολογικής αρχής για κάποιο από τα απαιτούμενα έτη (βλ. αποφάσεις Α.1036/2020, Α.1217/2020 και Α.1087/2021). Με την εν λόγω απόφαση, η διαδικασία υποβολής των αιτήσεων απλοποιήθηκε σημαντικά λαμβάνοντας υπόψη τους χρόνους και τις διαδικασίες που απαιτούνται στο εξωτερικό για την έκδοση και θεώρηση των πιστοποιητικών, ιδίως σε περιπτώσεις όπου ο αιτών μπορεί να χρειαζόταν να συλλέξει πιστοποιητικά από περισσότερα κράτη.   

Περαιτέρω, με τις τροποποιήσεις που επήλθαν με το ν. 5000/2022, η διαδικασία υπαγωγής στο καθεστώς του άρθρου 5Α απλοποιήθηκε ακόμη περισσότερο, λαμβάνοντας υπόψη ότι για την απόδειξη της πρόθεσης του αιτούντος να πραγματοποιήσει επένδυση στην Ελλάδα αρκεί πλέον μόνο η εισαγωγή του ποσού σε  ελληνικό τραπεζικό λογαριασμό του αιτούντος, χωρίς να απαιτείται άλλη διατύπωση μέχρι την ολοκλήρωση της επένδυσης εντός του προβλεπόμενου εκ του νόμου χρονικού ορίου της τριετίας.

Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση των άρθρων 5Β και 5Γ, η οποία δεν τίθεται στο άρθρο 5Α και αναφέρεται στην ύπαρξη συμφωνίας διοικητικής συνεργασίας στον τομέα της φορολογίας μεταξύ της Ελλάδας και του κράτους προηγούμενης κατοικίας, δεν φαίνεται ιδιαίτερα ουσιαστική δεδομένου ότι η πλειοψηφία των κρατών (147  σήμερα) έχει συμβληθεί στην πολυμερή Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης και του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (Ο.Ο.Σ.Α.) σχετικά με την αμοιβαία διοικητική συνδρομή σε φορολογικά θέματα και του Πρωτοκόλλου Τροποποίησης αυτής (κύρωση στην Ελλάδα με το ν. 4153/2013,ΦΕΚ Α 116/23.05.2013). Σε κάθε περίπτωση, συνταξιούχος προερχόμενος από κράτος με το οποίο η Ελλάδα δεν έχει υπογράψει ΣΑΔΦ, δεν θα είχε ιδιαίτερο όφελος από την υπαγωγή του στο καθεστώς. 

Σε αντίθεση με τις προαναφερθείσες βελτιστοποιήσεις του πλαισίου υπαγωγής στα ειδικά φορολογικά καθεστώτα, περιοριστική φαίνεται να παραμένει η προϋπόθεση του άρθρου 5Β για την λήψη σύνταξης σύμφωνα με τον ορισμό του άρθρου 12 του ΚΦΕ. Ενόψει της εν λόγω προϋπόθεσης, σε πολλές περιπτώσεις αποκλείονται πρόσωπα τα οποία δικαιούνται σύνταξη στην αλλοδαπή με προγράμματα συνταξιοδότησης, χωρίς συνεισφορά του εργοδότη, ως είθισται στο εξωτερικό. 

Αναφορικά με την προϋπόθεση του άρθρου 5Γ για την κάλυψη «νέας θέσης εργασίας» και την σύνδεσή της με την μη επακόλουθη μείωση των θέσεων εργασίας (βλ. τις εγκυκλίους Ε.2224/2021 και Ε.2029/2022), ερμηνευτικά ζητήματα προκύπτουν σε διάφορες περιπτώσεις για το τι συνιστά μείωση των θέσεων εργασίας της ίδιας ειδικότητας ή των ίδιων καθηκόντων με τον αιτούντα, ποιο είναι το «εύλογο» χρονικό διάστημα για το οποίο θα πρέπει να διατηρείται ακέραιος ο αριθμός των εργαζομένων από την επιχείρηση και ποιες είναι οι επιπτώσεις σε περίπτωση που, εκ των υστέρων, πάψουν να πληρούνται οι προϋποθέσεις της νέας θέσης εργασίας (π.χ. λόγω ανατροπής των συνθηκών από γεγονότα τα οποία επηρεάζουν επιτακτικά τις οικονομικές και επιχειρηματικές αποφάσεις του εργοδότη).   

Φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίου. Μη επιβολή στη διαφορά υπέρ το άρτιο.


Στην περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η καταβολή της διαφοράς μεταξύ της τιμής διάθεσης της μετοχής και της ονομαστικής αξίας αυτής δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου. Διότι κατά το χρόνο της καταβολής, από την εισφορά αυτή, νια την οποία δεν χορηγούνται μετοχές, ο εισφέρων δεν αποκτά δικαιώματα ψήφου ή οποιοδήποτε πρόσθετο δικαίωμα (πέραν αυτών που αντιστοιχούν στην ονομαστική αξία της εισφοράς του) σε σχέση με άλλους μετόχους που δεν έχουν εισφέρει κεφάλαια υπέρ το άρτιο. Απορριπτέα ως αβάσιμη η αίτηση αναίρεσης του Ελληνικού Δημοσίου.


…4. Επειδή, με την απόφαση ΣτΕ 3015/2009 της επταμελούς σύνθεσης του Β’ Τμήματος Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκαν τα ακόλουθα (σκέψεις 2 και 3): «2. Επειδή το άρθρο 17 του ν. 1676/1986 (Α’ 204) ορίζει ότι : «Επιβάλλεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου, φόρος με την ονομασία «φόρος στη συγκέντρωση κεφαλαίων», από α) εμπορικές εταιρείες και κοινοπραξίες επιτηδευματιών, β) …». Το άρθρο 18 του ίδιου νόμου ορίζει ότι : «1. Αποτελούν συγκέντρωση κεφαλαίων και υπάγονται στο φόρο οι κατωτέρω πράξεις : α) η σύσταση των προσώπων, που προβλέπονται από το άρθρο 17 και η αύξηση του κεφαλαίου τους, που γίνεται με την εισφορά περιουσιακών στοιχείων οποιουδήποτε είδους, β) … γ) η αύξηση του ενεργητικού των προσώπων του άρθρου 17, που γίνεται με την εισφορά περιουσιακών στοιχείων οποιουδήποτε είδους, όχι για συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο ή την εταιρική περιουσία, αλλά για χορήγηση δικαιωμάτων ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι, όπως το δικαίωμα ψήφου ή το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη ή στο προϊόν της εκκαθάρισης». Περαιτέρω, το άρθρο 21 του ίδιου νόμου ορίζει ότι «ο φόρος ορίζεται σε ένα στα εκατό (1%) στην αξία που φορολογείται» και το άρθρο 22 παρ. 2 ότι : «Εξαιρούνται από το φόρο: α) … β) η αύξηση του κεφαλαίου των προσώπων του άρθρου 17, που γίνεται με κεφαλαιοποίηση κερδών, αποθεματικών ή προβλέψεων». Το άρθρο 14 παρ. 3 του ν. 2190/1920 (Α’ 37, όπως έχει κωδικοποιηθεί και τροποποιηθεί) ορίζει ότι «3. Η εξ εκδόσεως μετοχών υπέρ το άρτιον προκύπτουσα διαφορά δεν δύναται να διατεθεί προς πληρωμήν μερισμάτων ή ποσοστών». Τέλος το άρθρο 1 του π.δ. 1123/1980 (Α’ 283) (Γενικό Λογιστικό Σχέδιο) στην παρ. 2.2.402 ορίζει ότι: «1. Αποθεματικά είναι συσσωρευμένα καθαρά κέρδη, τα οποία δεν έχουν διανεμηθεί, ούτε έχουν ενσωματωθεί στο μετοχικό ή εταιρικό κεφάλαιο. Στην κατηγορία των αποθεματικών κατατάσσεται και η διαφορά από έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο. 2. Διαφορά από έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο είναι το πλεόνασμα που προκύπτει από την έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων Ε.Π.Ε. σε τιμή μεγαλύτερη από την ονομαστική τους. 3. Επειδή κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, σε περίπτωση κεφαλαιοποίησης διαφοράς που προέρχεται από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο οφείλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό αυτό, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή λαμβάνει χώρα αύξηση του κεφαλαίου κατά τα οριζόμενα στις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 18 παρ. 1 περ. α’ και γ’ του ν. 1676/1986. Η διαφορά αυτή δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά τον χρόνο της καταβολής της, γιατί κατά το χρόνο εκείνο δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των ανωτέρω διατάξεων, αφού ο εισφέρων δεν αποκτά δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι, όπως δικαιώματα ψήφου κλπ. Κατά την κεφαλαιοποίηση, όμως, της διαφοράς αυτής συντρέχουν πλέον οι ανωτέρω προϋποθέσεις. Εξάλλου, το γεγονός ότι το Γενικό Λογιστικό Σχέδιο «κατατάσσει» τη διαφορά από έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο στην κατηγορία των αποθεματικών δεν αρκεί για την εξαίρεση από το φόρο της αύξησης κεφαλαίου που γίνεται με την κεφαλαιοποίηση αυτή βάσει του άρθρου 22 παρ. 2 του ν. 1676/1986, δεδομένου ότι παρά την «κατάταξη» αυτή, η διαφορά υπέρ το άρτιο έχει διαφορετική φύση και προέλευση από τα κοινά αποθεματικά, ενώ, εξάλλου, οι φορολογικές διατάξεις που θεσπίζουν απαλλαγές είναι στενά ερμηνευτέες».

5. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά και κρίθηκαν τα ακόλουθα (σκέψεις 3, 4 και 5): «3. Επειδή κατά την έννοια των [διατάξεων των άρθρων 17, 18 παρ. 1,19 παρ. 1 και 21 του ν. 1676/1986, των άρθρων 14 παρ. 3 και 30 παρ. 1 του ν. 2190/1920 και του άρθρου 1 παρ. 2.2.402 του π.δ. 1123/1980], σε περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η υπέρ το άρτιο διαφορά είναι εισφορά που αυξάνει μεν το ενεργητικό της εταιρείας, ο εισφέρων, όμως, από την εισφορά αυτή, δεν αποκτά δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι, όπως δικαιώματα ψήφου κλπ και επομένως το ποσό της διαφοράς αυτής δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά τον χρόνο της καταβολής της, αφού κατά το χρόνο αυτό δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 18 παρ. 1 περ. α’ και γ’ του ν. 1676/1986. Όμως, εφόσον γίνει κεφαλαιοποίηση της ως άνω διαφοράς οφείλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό αυτό, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή λαμβάνει χώρα αύξηση του κεφαλαίου κατά τα οριζόμενα στις ανωτέρω διατάξεις (ΣτΕ 3015/2009). 4. Επειδή στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας ανάμεσα στα οποία και η με ημερομηνία 24-7-2015 έκθεση ελέγχου του ελεγκτή του Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ, […], προκύπτουν τα εξής: Με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της προσφεύγουσας εταιρείας που λήφθηκε στις 21-12-2010, αποφασίστηκε η αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου κατά ποσό […] ευρώ με την έκδοση […] νέων κοινών ονομαστικών μετοχών, ονομαστικής αξίας […] ευρώ κάθε μίας και τιμή διάθεσης […] ευρώ κάθε μίας. Η διαφορά υπέρ το άρτιο που προέκυψε, ύψους […] ευρώ [[…] ευρώ ([…] ευρώ μείον […] ευρώ) επί 106.115 μετοχές], κατατέθηκε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας και καταχωρήθηκε στο λογαριασμό Κ.Α. 41.00.00.00.00 «Καταβεβλημένη Διαφορά υπέρ το  άρτιο». Παράλληλα έλαβε χώρα τροποποίηση του άρθρου 5 του καταστατικού της, με την ως άνω αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, που εγκρίθηκε με την […] απόφαση του Νομάρχη Αθηνών, έγινε καταχώριση στο Μητρώο Α.Ε. στις 29-12-2010 και η σχετική ανακοίνωση δημοσιεύτηκε στο […/…] ΦΕΚ Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ. Στις 27-12-2010, η προσφεύγουσα εταιρεία υπέβαλε για την ανωτέρω αύξηση, κατά το ποσό των […] ευρώ, του κεφαλαίου της ([…] μετοχές επί […] ευρώ), την […] δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίων, προς την αρμόδια Δ.Ο.Υ. […], βάσει της οποίας κατέβαλε φόρο, ύψους […] ευρώ ([…] επί 1%). Κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε από τον προαναφερόμενο ελεγκτή στην επιχείρησή της, διαπιστώθηκαν τα προαναφερθέντα πραγματικά περιστατικά και ενόψει των απόψεων της φορολογικής αρχής, ότι σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου υπάγεται και η διαφορά του ποσού από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, δηλαδή το ποσό των […] ευρώ, κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα το […] σχετικό σημείωμα διαπιστώσεων ελέγχου με προσωρινή πράξη διορθωτικού προσδιορισμού φόρου (άρθρο 28 του ν. 4174/2013) και κλήθηκε να εκθέσει τις απόψεις της. Η προσφεύγουσα απάντησε με την […] επιστολή της, στην οποία, μεταξύ άλλων, επικαλέστηκε ως προς το επίμαχο νομικό ζήτημα (αν, δηλαδή, υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου η προκύπτουσα διαφορά από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο), την υπ αριθμ. 3015/2009 απόφαση του ΣτΕ, καθώς και την ισχύουσα τον κρίσιμο χρόνο (της αύξησης του κεφαλαίου) 1115824 ΠΟΛ.1230/10.10.1994 εγκύκλιο του Υπουργείου Οικονομικών, σύμφωνα με τις οποίες η εν λόγω διαφορά δεν υπάγεται στον ένδικο φόρο. Η φορολογική αρχή επικαλούμενη νεώτερη εγκύκλιο του Υπουργείου Οικονομικών αντίθετου περιεχομένου (την ΠΟΛ.1044/3.2.2014, η οποία υιοθέτησε την ΝΣΚ 113/2009 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ), δέχτηκε ότι η προσφεύγουσα όφειλε, σύμφωνα με το άρθρο 18 παρ. 1 περ. γ’ του ν.1676/1986, να αποδώσει φόρο και για το ποσό των […] ευρώ, χωρίς όμως να επιβαρυνθεί πρόσθετου φόρου λόγω του ότι κατά την υποβολή της οικείας δήλωσης είχε ενεργήσει σύμφωνα με τα οριζόμενα στην αρχική εγκύκλιο που ίσχυε κατά το χρόνο της υποβολής της δήλωσης (άρθρο 9 παρ. 5 του ν. 4174/2013). Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του ως άνω Κέντρου εξέδωσε την […] οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού Φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίου του Προϊσταμένου του Κέντρου Ελέγχου Μεγάλων Επιχειρήσεων (Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ), με την οποία καταλόγισε σε βάρος της προσφεύγουσας επιπλέον φόρο, ύψους […] ευρώ ([…]επί 1%)».

5. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις και σκέψεις που προεκτέθηκαν, στην περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η καταβολή της διαφοράς μεταξύ της τιμής διάθεσης της μετοχής και της ονομαστικής αξίας αυτής, αποτελούσα εισφορά που αυξάνει το ενεργητικό της εταιρείας, δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά την περ. γ’ της παρ.1 του άρθρου 18 του ν.1676/1986, αφού, κατά το χρόνο της καταβολής, ο εισφέρων, από την εισφορά αυτή (νια την οποία δεν του χορηγούνται μετοχές), δεν αποκτά δικαιώματα ψήφου κλπ, δηλαδή δεν αποκτά οποιοδήποτε πρόσθετο δικαίωμα (πέραν αυτών που αντιστοιχούν στην ονομαστική αξία της εισφοράς του) σε σχέση με άλλους μετόχους που δεν έχουν εισφέρει κεφάλαια υπέρ το άρτιο, όπως βάσιμα υποστηρίζει και η προσφεύγουσα. Συνεπώς, μη νόμιμα η φορολογική αρχή, ερμηνεύοντας διαφορετικά την ως άνω διάταξη, θεώρησε ότι για την υπαγωγή στον ένδικο φόρο της επίμαχης διαφοράς, αρκεί η, εκ της καταβολής, προσδοκία απόκτησης των προαναφερόμενων δικαιωμάτων (σε περίπτωση μελλοντικής κεφαλαιοποίησης της διαφοράς) και όχι ο πραγματικός χρόνος απόκτησης αυτών (κατά την κεφαλαιοποίηση αυτής, οπότε χορηγούνται μετοχές στις οποίες είναι ενσωματωμένα τα εν λόγω δικαιώματα) και με το σκεπτικό αυτό υπήγαγε σε φόρο τη διαφορά του ποσού που προέκυψε στην ένδικη περίπτωση από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, ύψους […] ευρώ.

6. Επειδή, με το μοναδικό λόγο αναίρεσης προβάλλεται ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των άρθρων 17, 18 (παρ. 1), 19 (παρ. 1, 2 και 4) του ν. 1676/1986, 12, 13 (παρ. 1, 2, 5 και 7), 14 (παρ. 1, 2 και 3) και 44Α (παρ. 1) του κ.ν. 2190/1920, 1 (παρ. 2) του Π.Δ. 1123/1980 και 106 (παρ. 6) του ΚΦΕ (ν. 2238/1994), το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι, σε περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο (ήτοι, σε τιμή μεγαλύτερη από την ονομαστική αξία τους), διαφορά υπέρ το άρτιο συνιστά εισφορά η οποία αυξάνει μεν το ενεργητικό της εταιρείας, αλλά δεν υπόκειται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου, παρά μόνον εφόσον γίνει κεφαλαιοποίηση της εν λόγω διαφοράς, οπότε οι εισφέροντες αποκτούν δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, διατυπώνεται ο ισχυρισμός ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του ως άνω νομικού ζητήματος. Ο τελευταίος αυτός ισχυρισμός (ανεξαρτήτως του ότι αναφέρεται και σε νομοθετικές διατάξεις οι οποίες ούτε μνημονεύονται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ούτε το αναιρεσείον Δημόσιο προβάλλει ότι είχε επικαλεσθεί ενώπιον του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το ανωτέρω νομικό ζήτημα έχει ήδη κριθεί (κατά τρόπο αντίθετο προς το περιεχόμενο του παραπάνω λόγου αναίρεσης) με την προεκτεθείσα σκέψη 3 της απόφασης ΣτΕ 3015/2009 του Β’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, στην οποία, μάλιστα, παραπέμπει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Εξάλλου, ο ως άνω ισχυρισμός δεν καθίσταται βάσιμος εκ του ότι η απόφαση ΣτΕ 3015/2009 του Δικαστηρίου (α) αφορούσε σε υπόθεση στην οποία (σε αντίθεση με το πραγματικό της παρούσας υπόθεσης) έγινε κεφαλαιοποίηση μέρους της διαφοράς από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο και (β) δεν περιέχει (ρητή) κρίση επί ορισμένων ερμηνευτικών επιχειρημάτων που διατυπώνονται με την παρούσα αίτηση του Δημοσίου. Τούτων έπεται ότι ο προβαλλόμενος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

Φόρος Συγκέντρωσης Κεφαλαίου. Διαφορά υπέρ το άρτιο. Μη γνήσια διευθέτηση.


Η διάθεση των μετοχών υπέρ το άρτιο δικαιολογείται οικονομικά από την επιτυχημένη οικονομική πορεία της εταιρείας και αποσκοπεί στη σύσταση ωφέλειας υπέρ των υφιστάμενων μετόχων που συνέβαλαν στην κερδοφορία. Συνεπώς, η σκοπιμότητά της σε περιπτώσεις ζημιογόνων εταιρειών, χωρίς να εισέρχονται παράλληλα νέοι μέτοχοι, αμφισβητείται, λαμβάνοντας υπόψη και τη δυνατότητα άμεσου συμψηφισμού του σχετικού αποθεματικού χωρίς να απαιτείται κεφαλαιοποίησή του και υπαγωγή του στον φόρο. Η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο από την προσφεύγουσα εταιρεία, αντί της εξ’ ολοκλήρου αύξησης μετοχικού κεφαλαίου, δεν δικαιολογείται και αποτελεί μη γνήσια διευθέτηση, με σκοπό την αποφυγή πληρωμής του αναλογούντος φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου. Απορριπτέοι οι ισχυρισμοί ότι η έκδοση των μετοχών υπέρ το άρτιο έγινε για την ενίσχυση της ρευστότητας της εταιρείας και την προσέλκυση επενδυτών και ότι η φορολογική αρχή δε δύναται, ούτε δικαιούται, να επιβάλλει τον τρόπο άσκησης της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, αφού από καμία διάταξη νόμου δεν απαγορεύεται ή περιορίζεται η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο.


Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 17 του ν. 1676/1986: «Επιβάλλεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου, φόρος με
την ονομασία «φόρος στη συγκέντρωση κεφαλαίων», από: α) εμπορικές εταιρείες και κοινοπραξίες επιτηδευματιών, β) συνεταιριστικές οργανώσεις κάθε βαθμού, οποιαδήποτε άλλη εταιρεία, νομικό πρόσωπο, ένωση προσώπων ή κοινωνία, εφ› όσον ο σκοπός που επιδιώκουν τα πρόσωπα αυτά είναι κερδοσκοπικός, γ) υποκατάστημα ξένης εταιρείας».
Επειδή στο άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 1676/1986 ορίζεται: «Αποτελούν συγκέντρωση κεφαλαίων και υπάγονται στο φόρο οι κατωτέρω πράξεις: α) η σύσταση των προσώπων, που προβλέπονται από το άρθρο 17 και η αύξηση του κεφαλαίου τους,
που γίνεται με την εισφορά περιουσιακών στοιχείων οποιουδήποτε είδους, β) η μετατροπή προσώπου, που δεν εμπίπτει στις
διατάξεις του άρθρου 17, σε πρόσωπο του άρθρου αυτού, καθώς και η συγχώνευση προσώπου που δεν εμπίπτει στις διατάξεις
του άρθρου 17 με πρόσωπο του άρθρου αυτού, γ) η αύξηση του ενεργητικού των προσώπων του άρθρου 17, που γίνεται με
την εισφορά περιουσιακών στοιχείων οποιουδήποτε είδους, όχι για συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο ή την εταιρική περιουσία, αλλά για χορήγηση δικαιωμάτων ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι, όπως το δικαίωμα ψήφου ή το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη ή στο προϊόν της εκκαθάρισης, δ) η αύξηση του ενεργητικού των προσώπων του άρθρου 17, που γίνεται με την παροχή υπηρεσιών από μέλος αυτών, οι οποίες δεν αυξάνουν το κεφάλαιο, αλλά διαφοροποιούν τα δικαιώματα ή αυξάνουν την αξία των μεριδίων, ε) το δάνειο που συνάπτει πρόσωπο του άρθρου 17, εφ› όσον ο δανειστής έχει δικαίωμα σε ποσοστό στα εταιρικά κέρδη, στ) το δάνειο που συνάπτει πρόσωπο του άρθρου 17 με εταίρο, τη σύζυγο ή τέκνο, εταίρου, καθώς και το δάνειο, που συνάπτει με τρίτο πρόσωπο, εάν για το δάνειο τούτο έχει εγγυηθεί κάποιος εταίρος, με την προϋπόθεση ότι τα δάνεια αυτά έχουν το ίδιο αποτέλεσμα, που έχει και η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, ζ) η διάθεση παγίων κεφαλαίων ή κεφαλαίων κίνησης σε υποκατάστημα στην Ελλάδα από ξένη εταιρεία, στην οποία τούτο ανήκει».
Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του ν. 1676/1986: «Ο φόρος υπολογίζεται: α) για τις πράξεις των περιπτώσεων α›, γ›
και δ› της παραγράφου 1 του άρθρου 18, την πραγματική αξία των εισφερόμενων κάθε είδους περιουσιακών στοιχείων…».
Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 21 του ν. 1676/1986, όπως ίσχυε κατά τα κρινόμενα έτη: «Ο φόρος ορίζεται σε ένα στα εκατό
(1%) στην αξία που φορολογείται».

Επειδή με τη με αριθμ. 3051/2009 απόφαση του ΣτΕ κρίθηκε ότι «…σε περίπτωση κεφαλαιοποίησης διαφοράς που προέρχεται από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο οφείλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό αυτό, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή λαμβάνει χώρα αύξηση του κεφαλαίου κατά τα οριζόμενα στις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 18, παρ. 1
περ. α› και γ› του ν. 1676/1986. Η διαφορά αυτή δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά τον χρόνο της καταβολής της, γιατί κατά το χρόνο εκείνο δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των ανωτέρω διατάξεων, αφού ο εισφέρων δεν αποκτά δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνη που έχουν οι εταίροι, όπως δικαιώματα ψήφου κλπ.
Κατά την κεφαλαιοποίηση, όμως, της διαφοράς αυτής συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις».
Επειδή η κρίση αυτή επιβεβαιώθηκε στη συνέχεια και με τη με αριθμ. 1774/2018 απόφαση του ΣτΕ, με την οποία κρίθηκε ότι
«5. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις και σκέψεις που προεκτέθηκαν, στην περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η κα-
ταβολή της διαφοράς μεταξύ της τιμής διάθεσης της μετοχής και της ονομαστικής αξίας αυτής, αποτελούσα εισφορά που αυ-
ξάνει το ενεργητικό της εταιρείας, δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά την περ. γ’ της παρ.1 του άρθρου 18
του ν.1676/1986, αφού, κατά το χρόνο της καταβολής, ο εισφέρων, από την εισφορά αυτή (για την οποία δεν του χορηγούνται
μετοχές), δεν αποκτά δικαιώματα ψήφου κλπ, δηλαδή δεν αποκτά οποιοδήποτε πρόσθετο δικαίωμα (πέραν αυτών που αντιστοιχούν στην ονομαστική αξία της εισφοράς του) σε σχέση με άλλους μετόχους που δεν έχουν εισφέρει κεφάλαια υπέρ το άρτιο, όπως βάσιμα υποστηρίζει και η προσφεύγουσα. Συνεπώς, μη νόμιμα η φορολογική αρχή, ερμηνεύοντας διαφορετικά την ως άνω διάταξη, θεώρησε ότι για την υπαγωγή στον ένδικο φόρο της επίμαχης διαφοράς, αρκεί η, εκ της καταβολής,προσδοκία απόκτησης των προαναφερόμενων δικαιωμάτων (σε περίπτωση μελλοντικής κεφαλαιοποίησης της διαφοράς) και όχι ο πραγματικός χρόνος απόκτησης αυτών (κατά την κεφαλαιοποίηση αυτής, οπότε χορηγούνται μετοχές στις οποίες είναι ενσωματωμένα τα εν λόγω δικαιώματα) και με το σκεπτικό αυτό υπήγαγε σε φόρο τη διαφορά του ποσού που προέκυψε στην ένδικη περίπτωση από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, ύψους 42.867.276,55 ευρώ».

Επειδή σε συμμόρφωση με την ανωτέρω απόφαση του ΣτΕ, εκδόθηκε η ΠΟΛ.1238/2018 με θέμα “Φορολογική αντι-
μετώπιση της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο από πλευράς φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίων – Συμμόρφωση με ΣτΕ
1774/2018”, στην οποία αναφέρονται τα εξής: «Με την υπ’ αριθ. ΣτΕ 3015/2009 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας
κρίθηκε ότι σε περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, ο εισφέρων περιουσιακά στοιχεία δεν αποκτά κατά την στιγμή της
καταβολής, δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι (δικαιώματα στα κέρδη, δικαιώματα ψήφου, κλπ) και
επομένως δεν πληρούνται, κατά την στιγμή της καταβολής, οι προϋποθέσεις της περίπτωσης γ’ της παρ. 1 του άρθρου 18 του ν.
1676/1986 για την επιβολή φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου. Επομένως, η φορολογική υποχρέωση γεννιέται την στιγμή της
καταβολής μόνο για την ονομαστική αξία των μετοχών, ενώ για το μέρος που αφορά την υπέρ το άρτιο διαφορά,η φορολογική
υποχρέωση γεννιέται από την στιγμή της κεφαλαιοποίησης της διαφοράς αυτής. Η πρόσφατη ΣτΕ 1774/2018 με την οποία η
ασκηθείσα αναίρεση απορρίφθηκε ως απαράδεκτη, επικύρωσε την ανωτέρω κρίση της υπ αριθ. ΣτΕ 3015/2009. Κατόπιν των
ανωτέρω, η ΠΟΛ.1044/2014 με την οποία κοινοποιήθηκε η Γνωμ ΝΣΚ 113/2009, παύει να ισχύει».
Επειδή στο άρθρο 38 του ν. 4987/2022 (Κ.Φ.Δ.) ορίζεται: «1. Κατά τον προσδιορισμό του φόρου, η Φορολογική Διοίκηση δεν
λαμβάνει υπόψη τυχόν διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων οι οποίες, έχοντας συσταθεί με κύριο σκοπό ή με έναν από τους κύριους σκοπούς την απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος που ματαιώνει το αντικείμενο ή τον σκοπό των εφαρμοστέων φορολογικών διατάξεων, δεν είναι γνήσιες, συνεκτιμώμενων όλων των σχετικών στοιχείων και περιστάσεων. 2. Για τους σκοπούς της παρ. 1, ως «διευθέτηση» νοείται κάθε συναλλαγή, δράση, πράξη, συμφωνία, επιχορήγηση, συνεννόηση, υπόσχεση, δέσμευση ή γεγονός. Μια διευθέτηση μπορεί να περιλαμβάνει περισσότερα από ένα στάδια ή μέρη.

  1. Για τους σκοπούς της παρ. 1, η διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων είναι μη γνήσια στον βαθμό που δεν τίθεται σε εφαρμογή
    για βάσιμους εμπορικούς λόγους που απηχούν την οικονομική πραγματικότητα. Για τον καθορισμό του γνήσιου ή μη χαρακτήρα μιας διευθέτησης ή σειράς διευθετήσεων, η Φορολογική Διοίκηση εξετάζει αν αυτές αφορούν μία ή περισσότερες από τις εξής, ενδεικτικώς απαριθμούμενες, καταστάσεις: α) ο νομικός χαρακτηρισμός των μεμονωμένων σταδίων από τα οποία αποτελείται μια διευθέτηση είναι ασυμβίβαστος με τη νομική υπόσταση της διευθέτησης στο σύνολό της, β) η διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων εφαρμόζεται κατά τρόπο που δεν συνάδει με μια συνήθη επιχειρηματική συμπεριφορά, γ) η διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων περιλαμβάνει στοιχεία που έχουν ως αποτέλεσμα την αλληλοαντιστάθμιση ή την αλληλοακύρωσή τους, δ) η σύναψη συναλλαγών είναι κυκλικού χαρακτήρα, ε) η διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων οδηγεί σε σημαντικό φορολογικό πλεονέκτημα αλλά αυτό δεν αντανακλάται στους επιχειρηματικούς κινδύνους, τους οποίους αναλαμβάνει ο φορολογούμενος, ή στις ταμειακές ροές του, στ) το αναμενόμενο περιθώριο κέρδους πριν από τον φόρο είναι σημαντικό σε σύγκριση με το ύψος του αναμενόμενου φορολογικού πλεονεκτήματος. 4. Όταν, κατ΄ εφαρμογή της παρ. 1,διευθετήσεις ή σειρά διευθετήσεων κρίνονται μη γνήσιες, τότε η φορολογική υποχρέωση, συμπεριλαμβανομένων σχετικών κυρώσεων, υπολογίζεται βάσει των διατάξεων που θα τύγχαναν εφαρμογής εν απουσία της εν λόγω διευθέτησης. 5. Με απόφαση του Διοικητή καθορίζονται η διαδικασία εφαρμογής του παρόντος άρθρου και κάθε άλλο σχετικό θέμα».
    Επειδή με την Ε.2167/2019 Εγκύκλιο, με την οποία δόθηκαν οδηγίες, μεταξύ άλλων, και για την εφαρμογή των διατάξεων
    του άρθρου 38 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας, διευκρινίστηκε ότι: «Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 13 του ν. 4607/2019, με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο 38 του ΚΦΔ οι γενικοί κανόνες απαγόρευσης των καταχρήσεων (ΓΚΑΚ) περιλαμβάνονται στα φορολογικά συστήματα για την αντιμετώπιση των καταχρηστικών φορολογικών πρακτικών που δεν έχουν ακόμη αντιμετωπιστεί με ειδικά στοχευμένες διατάξεις».
    Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με τη γνωμοδότηση ΣΛΟΤ ΠΕ 19 ΕΞ 30-1-2015 «το υπέρ το άρτιο είναι ένας λογαριασμός
    (επί της ουσίας κεφάλαιο) που διευκολύνει την είσοδο νέων εταίρων ή την αύξηση κεφαλαίου από μερικούς και όχι όλους τους εταίρους με τρόπο που να μη θίγεται η περιουσιακή κατάσταση των υπολοίπων».
    Επειδή, εξάλλου, σύμφωνα και με σχετική βιβλιογραφία:
  • («Λογιστική των εμπορικών εταιρειών», Παπαδάτου-Πομόνης Β’ Έκδοση Σταμούλης 2006 σελ. 256) «Η οικονομική δικαιολογία για τη διάθεση των μετοχών πάνω από το άρτιο, βρίσκεται στο γεγονός ότι η εταιρεία μέχρι τη χρονολογία
    της αύξησης του κεφαλαίου, είχε μία επιτυχημένη πορεία με κερδοφόρες χρήσεις, με συνέπεια να έχει μία συνολική καθαρή θέση μεγαλύτερη από το μετοχικό κεφάλαιο (αποθεματικά, διαφορές αναπροσαρμογής κλπ.) αλλά ενδεχομένως και “αφανή” αποθεματικά.
    Ωφελήματα όλα αυτά που δημιουργήθηκαν με το κεφάλαιο των παλαιών μετόχων, τα οποία εντούτοις κατά τη λύση
    της εταιρείας και τη διανομή της περιουσίας της, θα μοιραστούν σε όλους τους μετόχους».
  • (Ε. Μπατσινίλας-Κ. Πατατούκας «Σύγχρονη Λογιστική» Τόμος Β’ Εκδ. Σταμούλη 2021 σελ. 1699- 1700) «Πολλές φορές οι ανώνυμες εταιρείες προβαίνουν στην αύξηση του μετοχικού τους κεφαλαίου, το οποίο καλύπτεται από νέους μετόχους. Στην περίπτωση αυτή εκδίδονται νέες μετοχές, για την απόκτηση των οποίων καταβάλλεται από τους νέους μετόχους ποσό (αντίτιμο) μεγαλύτερο από την ονομαστική αξία των παλαιών μετόχων, για να υπάρξει εξίσωση των δικαιωμάτων των νέων μετόχων με εκείνα των παλαιών μετόχων …Σημειώνεται ότι έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, δηλαδή σε τιμή μεγαλύτερη από την ονομαστική αξία, λαμβάνει χώρα κατά κανόνα σε περίπτωση αύξησης του κεφαλαίου οικονομικά εύρω στων ανωνύμων εταιρειών, χωρίς να αποκλείεται και η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο και κατά τη σύσταση ανωνύμων εταιρειών, των οποίων το μέλλον προβλέπεται oικονομικά εύρωστο, καίτοι στην πράξη η περίπτωση αυτή δεν εμφανίζεται ή εμφανίζεται πολύ σπάνια».
    Επειδή συνεπώς, με βάση τόσο την προαναφερθείσα ΣτΕ 1774/2018 όσο και την ανωτέρω βιβλιογραφία, προκύπτει πως
    βασικό χαρακτηριστικό των περιπτώσεων της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, είναι να προϋφίσταται ή σε κάθε περίπτωση να επιγεννάται πολυμετοχικότητα, με την έννοια ότι κατά την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου εισέρχονται νέοι μέτοχοι στο μετοχικό σχήμα των εταιρειών.
    Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, μοναδικός μέτοχος (100%) της προσφεύγουσας εταιρείας από την ημερομηνία ίδρυσής της, ήταν και παραμένει η αλλοδαπή εταιρεία […] που εδρεύει […] με αριθμό εγγραφής […], η οποία διατηρεί γραφείο στην […], αρμοδιότητας Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών,. Επιπρόσθετα στα Πρακτικά των Γενικών Συνελεύσεων αναφέρεται ότι «Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου θα καλυφθεί εξ ολοκλήρου από τη μοναδική μέτοχο της Εταιρείας», γεγονός που αποδεικνύει ότι ήδη πριν την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ήταν ειλημμένη η απόφαση για μη είσοδο νέων μετόχων.
    Επειδή, παράλληλα, η οικονομική κατάσταση της προσφεύγουσας εταιρείας κάθε άλλο παρά εύρωστη δύναται να χαρακτηριστεί, ούτως ώστε να δικαιολογείται η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο. Ειδικότερα:
    α) κατά την προηγούμενη της αύξησης κλειόμενη χρήση 2016, η προσφεύγουσα παρουσιάζει στις χρηματοοικονομικές της
    καταστάσεις ζημία εις νέον ύψους […] ευρώ και αρνητική καθαρή θέση […] ευρώ, παρά το γεγονός ότι στο έτος 2016, με την από 07/07/2016 απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων, προέβη σε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου κατά […] ευρώ, με την καταβολή μετρητών δια της εκδόσεως εκατό (100) νέων μετοχών ονομαστικής αξίας εκάστης […] ευρώ και τιμή διαθέσεως εκάστης […] ευρώ, συνεπώς με υπέρ το άρτιο διαφορά ίση με […] ευρώ και β) από το φορολογικό έτος 2017 έως και το φορολογικό έτος 2021 δεν υφίσταται κερδοφόρα χρήση. Περαιτέρω, αξιοσημείωτο
    είναι το γεγονός της πολύ μεγάλης απόκλισης ανάμεσα στην ονομαστική τιμή της μετοχής και στην τιμή διάθεσης αυτής,
    καθόσον η τιμή διάθεσης των μετοχών στην πρώτη υπό κρίση περίπτωση ήταν […] ευρώ, δηλαδή 2000% υψηλότερη από την ονομαστική αξία αυτών (100,00 ευρώ) και στην δεύτερη υπό κρίση περίπτωση ήταν […] ευρώ, δηλαδή 435,17% υψηλότερη από την ονομαστική αξία αυτών ([…] ευρώ), ενώ, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα είναι μονομετοχική, αναμενόμενο θα ήταν, προκειμένου να συγκεντρώσει στην πρώτη περίπτωση το ποσό των […] ευρώ να προβεί στην
    έκδοση έξι χιλιάδων (6.000) νέων μετοχών(6.000 Χ […] ευρώ) και στη δεύτερη περίπτωση να προβεί στην έκδοση σαράντα
    τριών χιλιάδων πεντακοσίων δέκα επτά (43.517) νέων μετοχών (43.517 Χ […] ευρώ), προκειμένου να συγκεντρώσει το ποσό των […] ευρώ.
    Επειδή, ως εκ τούτου με όλα τα ανωτέρω, προκύπτει ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 18 του ν. 1676/1986, στην περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η αξία υπέρ το άρτιο αυτών, δεν δύναται να αποτελέσει εισφορά που αυξάνει το ενεργητικό της εταιρείας – ώστε να εξαιρείται της υπαγωγής σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου, αφού, κατά το χρόνο της καταβολής, ο μοναδικός μέτοχος και εισφέρων τα νέα αυτά υπέρ το άρτιο κεφάλαια, (για την οποία δεν του χορηγούνται μετοχές), έχει όλα τα δικαιώματα που προείχε της έκδοσης, χωρίς να τίθεται θέμα σύγκρισης καθόσον δεν υπάρχουν έτεροι μέτοχοι.
    Επειδή, με την ενδικοφανή της προσφυγή, η προσφεύγουσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι το γεγονός ότι προέβη στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της και στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που παρέχει ο νόμος για το σχηματισμό της υπέρ το άρτιο διαφοράς, όντας μονομετοχική, δε συνιστά άνευ ετέρου τεχνητή διευθέτηση και σε καμία περίπτωση δεν είχε ως σκοπό τη φοροαποφυγή, καθώς η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με τον τρόπο αυτό και το σχηματισμό της υπέρ το άρτιο διαφοράς δύναται να έχει άλλους εμπορικούς και οικονομικούς σκοπούς, όπως για παράδειγμα την βελτίωση της οικονομικής εικόνας της εταιρίας για λόγους επενδυτικούς ή για την κάλυψη ζημιών κλπ. Εν προκειμένω, στην περίπτωσή της, η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας και με το σχηματισμό υπέρ το άρτιο διαφοράς, έλαβε χώρα προκειμένου να καταστεί πιο ελκυστική για τρίτους επενδυτές, στους οποίους υπήρχε η πρόθεση να μεταβιβαστεί μέρος
    της εταιρίας, δια της ενίσχυσης της ρευστότητας της επιχείρησης, καθώς και δια της κάλυψης ζημιών προηγούμενων χρήσεων, διατηρώντας ευρεία δυνατότητα διαμόρφωσης των ενδοεταιρικών σχέσεων.
    Επειδή, ωστόσο, ο παραπάνω ισχυρισμός απορρίπτεται ως αβάσιμος, δεδομένου στα Πρακτικά των Γενικών Συνελεύσεων της προσφεύγουσας εταιρείας αναφέρεται ότι «Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου θα καλυφθεί εξ ολοκλήρου από τη
    μοναδική μέτοχο της Εταιρείας», δηλαδή ήδη πριν την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ήταν ειλημμένη η απόφαση για μη
    είσοδο νέων μετόχων.
    Επειδή, επιπρόσθετα η προσφεύγουσα εταιρεία αναφέρει ότι σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να αποδοθεί σκοπός φοροαποφυγής σε μια πράξη ή κατάσταση (το σχηματισμό της υπέρ το άρτιο διαφοράς) βάσει απόφασης ληφθείσας σε χρόνο που η εν λόγω διαφορά μπορούσε μόνο να κεφαλαιοποιηθεί μεταγενέστερα, συνεπώς κατά τον κρίσιμο χρόνο λήψης της αντίστοιχης αποφάσεως, θα μπορούσε να γίνει λόγος μονάχα για (επιτρεπτή) αναβολή της φορολογικής υποχρέωσης και σε καμία περίπτωση δε θα μπορούσε να αποδοθεί πρόθεση φοροαποφυγής.
    Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ. 3 του ν. 4548/2018, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 80 του ν. 4916/2022 (ΦΕΚ Α’
    65/28-03-2022) και ισχύει από τη δημοσίευση του νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από 28/03/2022, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του 5 άρθρου 92 του ιδίου νόμου: «Η διαφορά που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου δεν μπορεί να διατεθεί για πληρωμή μερισμάτων ή ποσοστών, μπορεί όμως (α) να κεφαλαιοποιηθεί (β) να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας, μετά από απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων».
  • Επειδή συνεπώς δεν ισχύει ότι η διαφορά υπέρ το άρτιο θα φορολογηθεί οπωσδήποτε κάποια στιγμή στο μέλλον, εφόσον
    υπάρχει η δυνατότητα αυτή, αντί να κεφαλαιοποιηθεί, να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας.
    Επειδή, τέλος, η προσφεύγουσα εταιρεία ισχυρίζεται πως σε καμία περίπτωση η φορολογική αρχή δε δύναται, ούτε δικαιούται, να επιβάλλει τον τρόπο άσκησης της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, δια των υποδείξεων τρόπου αύξησης μετοχικού κεφαλαίου, δεδομένου ότι η ίδια είχε κάθε νόμιμο δικαίωμα να προβεί σε έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, αφού από καμία διάταξη νόμου δεν απαγορεύεται σχετική ενέργεια της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο.
    Επειδή ωστόσο, ακριβώς αυτός είναι και ο λόγος ύπαρξης της διάταξης του άρθρου 38 του Κ.Φ.Δ. περί τεχνητών διευθετήσεων και φοροαποφυγής, δηλαδή η καταπολέμηση περιπτώσεων όπου φορολογούμενοι προβαίνουν σε κατά τα λοιπά νόμιμες και καταρχήν φορολογικά αποδεκτές ενέργειες, οι οποίες ωστόσο λαμβάνουν χώρα σε καταχρηστική βάση, με σκοπό την αποφυγή πληρωμής φόρων που θα ήταν καταβλητέοι σε διαφορετική περίπτωση.
    Επειδή, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα μονομετοχική εταιρεία έδρασε επί σκοπόν, προκειμένου να αποκτήσει φορολογικό πλεονέκτημα μέσω της συσσώρευσης κεφαλαίου όχι ως μετοχικό κεφάλαιο (υποκείμενο άμεσα σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου), αλλά κατά το μεγαλύτερο μέρος του ως αποθεματικό υπέρ το άρτιο, το οποίο έχει τη δυνατότητα να μην κεφαλαιοποιήσει ποτέ και συνεπώς, να αποφύγει την πληρωμή του αναλογούντος φόρου.
    Επειδή ο αριθμός των εκδοθεισών μετοχών ήταν δυσανάλογα μικρός σε σχέση με την τιμή διάθεσης των μετοχών αυτών,
    η οποία με την σειρά της ήταν υπέρμετρα υψηλότερη από την ονομαστική αξία αυτών, γεγονός πλήρως αντίθετο με τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις συνήθεις επιχειρηματικές τακτικές.
    Επειδή, από τα παραπάνω προεκτεθέντα στοιχεία και στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 38 του Κ.Φ.Δ. περί τεχνητών
    διευθετήσεων και φοροαποφυγής, σαφώς συνάγεται ότι η έκδοση και μάλιστα κατ’ επανάληψη (καθόσον η απόφαση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο πραγματοποιήθηκε δυο φορές), αποτελεί μια μεθόδευση της εταιρείας που σκοπός της είναι η απόδοση νομιμοφάνειας, προκειμένου να μειωθεί το ποσό του καταβλητέου φόρου που αντιστοιχεί μόνο στο ποσό της ονομαστικής αξίας της μετοχής, το οποίο είναι υποπολλαπλάσιο της τρέχουσας τιμής αυτής.

Φόρος Συγκέντρωσης Κεφαλαίου. Διαφορά υπέρ το άρτιο. Μη γνήσια διευθέτηση.


Η διάθεση των μετοχών υπέρ το άρτιο δικαιολογείται οικονομικά από την επιτυχημένη οικονομική πορεία της εταιρείας και αποσκοπεί στη σύσταση ωφέλειας υπέρ των υφιστάμενων μετόχων που συνέβαλαν στην κερδοφορία. Συνεπώς, η σκοπιμότητά της σε περιπτώσεις ζημιογόνων εταιρειών, χωρίς να εισέρχονται παράλληλα νέοι μέτοχοι, αμφισβητείται, λαμβάνοντας υπόψη και τη δυνατότητα άμεσου συμψηφισμού του σχετικού αποθεματικού χωρίς να απαιτείται κεφαλαιοποίησή του και υπαγωγή του στον φόρο. Εν προκειμένω, κρίθηκε ότι η προσφεύγουσα εταιρεία, μονομετοχική με ζημιές και αρνητικά κεφάλαια, αποσκοπούσε στη συσσώρευση κεφαλαίων για την εξαγορά τρίτης νομικής οντότητας.
Η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο από την προσφεύγουσα εταιρεία, αντί της εξ’ ολοκλήρου αύξησης μετοχικού κεφαλαίου, δεν δικαιολογείται και αποτελεί μη γνήσια διευθέτηση με σκοπό την αποφυγή πληρωμής του αναλογούντος φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου.



…Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 19, παρ.1 του ν.1676/1986 «Ο φόρος υπολογίζεται: α) για τις πράξεις των περιπτώσεων α›, γ›
και δ› της παραγράφου 1 του άρθρου 18, την πραγματική αξία των εισφερόμενων κάθε είδους περιουσιακών στοιχείων…».
Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 21 του ν. 1676/1986, όπως ίσχυε κατά την κρινόμενη περίοδο «Ο φόρος ορίζεται σε ένα στα
εκατό (1%) στην αξία που φορολογείται».
Επειδή με την ΣτΕ 3051/2009 κρίθηκε ότι «…σε περίπτωση κεφαλαιοποίησης διαφοράς που προέρχεται από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο οφείλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό αυτό, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή
λαμβάνει χώρα αύξηση του κεφαλαίου κατά τα οριζόμενα στις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 18, παρ. 1 περ. α› και γ› του ν.
1676/1986. Η διαφορά αυτή δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά τον χρόνο της καταβολής της, γιατί κατά το χρόνο εκείνο δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των ανωτέρω διατάξεων, αφού ο εισφέρων δεν αποκτά δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνη που έχουν οι εταίροι, όπως δικαιώματα ψήφου κλπ. Κατά την κεφαλαιοποίηση, όμως, της διαφοράς αυτής συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις».
Επειδή η κρίση αυτή επιβεβαιώθηκε στη συνέχεια και με την ΣτΕ 1774/2018, με την οποία κρίθηκε ότι «5. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις και σκέψεις που προεκτέθηκαν, στην περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η καταβολή της διαφοράς μεταξύ της τιμής διάθεσης της μετοχής και της ονομαστικής αξίας αυτής, αποτελούσα εισφορά που αυξάνει το ενεργητικό
της εταιρείας, δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά την περ. γ’ της παρ.1 του άρθρου 18 του ν.1676/1986,
αφού, κατά το χρόνο της καταβολής, ο εισφέρων, από την εισφορά αυτή (για την οποία δεν του χορηγούνται μετοχές), δεν
αποκτά δικαιώματα ψήφου κλπ, δηλαδή δεν αποκτά οποιοδήποτε πρόσθετο δικαίωμα (πέραν αυτών που αντιστοιχούν στην
ονομαστική αξία της εισφοράς του) σε σχέση με άλλους μετόχους που δεν έχουν εισφέρει κεφάλαια υπέρ το άρτιο, όπως βάσιμα υποστηρίζει και η προσφεύγουσα. Συνεπώς, μη νόμιμα η φορολογική αρχή, ερμηνεύοντας διαφορετικά την ως άνω
διάταξη, θεώρησε ότι για την υπαγωγή στον ένδικο φόρο της επίμαχης διαφοράς, αρκεί η, εκ της καταβολής, προσδοκία απόκτησης των προαναφερόμενων δικαιωμάτων (σε περίπτωση μελλοντικής κεφαλαιοποίησης της διαφοράς) και όχι ο πραγματικός χρόνος απόκτησης αυτών (κατά την κεφαλαιοποίηση αυτής, οπότε χορηγούνται μετοχές στις οποίες είναι ενσωματωμένα τα εν λόγω δικαιώματα) και με το σκεπτικό αυτό υπήγαγε σε φόρο τη διαφορά του ποσού που προέκυψε στην ένδικη περίπτωση από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, ύψους 42.867.276,55 ευρώ».
Επειδή σε συμμόρφωση με την ανωτέρω απόφαση του ΣτΕ, εκδόθηκε η ΠΟΛ.1238/ 2018, σύμφωνα με την οποία «Με την υπ’ αριθ. ΣτΕ 3015/2009 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι σε περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, ο εισφέρων περιουσιακά στοιχεία δεν αποκτά κατά την στιγμή της καταβολής, δικαιώματα ίδιας φύσης με εκείνα που έχουν οι εταίροι (δικαιώματα στα κέρδη, δικαιώματα ψήφου, κλπ) και επομένως δεν πληρούνται, κατά την στιγμή της καταβολής, οι προϋποθέσεις της περίπτωσης γ’ της παρ. 1 του άρθρου 18 του ν. 1676/1986 για την επιβολή φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου. Επομένως, η φορολογική υποχρέωση γεννιέται την στιγμή της καταβολής μόνο για την ονομαστική αξία των μετοχών, ενώ για το μέρος που αφορά την υπέρ το άρτιο διαφορά,η φορολογική υποχρέωση γεννιέται από την στιγμή της κεφαλαιοποίησης της διαφοράς αυτής. Η πρόσφατη ΣτΕ 1774/2018 με την οποία η ασκηθείσα αναίρεση απορρίφθηκε ως απαράδεκτη, επικύρωσε την ανωτέρω κρίση της υπ αριθ. ΣτΕ 3015/2009. Κατόπιν των ανωτέρω, η ΠΟΛ.1044/3.2.2014 με την οποία κοινοποιήθηκε η ΓνωμΝΣΚ 113/2009, παύει να ισχύει».
Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 38 του ν. 4174/2013, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 του ν. 4607/2019 (ΦΕΚ Α’ 65/24-04-2019) και έχει εφαρμογή για τα εισοδήματα που αποκτώνται και τις δαπάνες που πραγματοποιούνται στα φορολογικά έτη που αρχίζουν από την 1.1.2019 και μετά, σύμφωνα με το άρθρο 14 του ιδίου νόμου: «1. Κατά τον προσδιορισμό του φόρου, η Φορολογική Διοίκηση δεν λαμβάνει υπόψη τυχόν διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων οι οποίες, έχοντας συσταθεί με κύριο σκοπό ή με έναν από τους κύριους σκοπούς την απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος που ματαιώνει το αντικείμενο ή τον
σκοπό των εφαρμοστέων φορολογικών διατάξεων, δεν είναι γνήσιες, συνεκτιμωμένων όλων των σχετικών στοιχείων και
περιστάσεων. 2. Για τους σκοπούς της παραγράφου 1, ως «διευθέτηση» νοείται κάθε συναλλαγή, δράση, πράξη, συμφωνία,
επιχορήγηση, συνεννόηση, υπόσχεση, δέσμευση ή γεγονός. Μια διευθέτηση μπορεί να περιλαμβάνει περισσότερα από ένα
στάδια ή μέρη…».
Επειδή με την Ε. 2167/2019 διευκρινίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι «Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 13 του
ν. 4607/2019, με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο 38 του ΚΦΔ οι γενικοί κανόνες απαγόρευσης των καταχρήσεων (ΓΚΑΚ)
περιλαμβάνονται στα φορολογικά συστήματα για την αντιμετώπιση των καταχρηστικών φορολογικών πρακτικών που δεν
έχουν ακόμη αντιμετωπιστεί με ειδικά στοχευμένες διατάξεις».
Επειδή σύμφωνα με τη γνωμοδότηση ΣΛΟΤ ΠΕ 19 ΕΞ 30-1-2015 «το υπέρ το άρτιο είναι ένας λογαριασμός (επί της ουσίας κεφάλαιο) που διευκολύνει την είσοδο νέων εταίρων ή την αύξηση κεφαλαίου από μερικούς και όχι όλους τους εταίρους
με τρόπο που να μη θίγεται η περιουσιακή κατάσταση των υπολοίπων».
Επειδή σύμφωνα και με σχετική βιβλιογραφία:

  • («Λογιστική των εμπορικών εταιρειών»,Παπαδάτου-Πομόνης Β’ Έκδοση Σταμούλης 2006 σελ. 256) «Η οικονομική δικαιολογία για τη διάθεση των μετοχών πάνω από το άρτιο, βρίσκεται στο γεγονός ότι η εταιρεία μέχρι τη χρονολογία
    της αύξησης του κεφαλαίου, είχε μία επιτυχημένη πορεία με κερδοφόρες χρήσεις, με συνέπεια να έχει μία συνολική καθαρή θέση μεγαλύτερη από το μετοχικό κεφάλαιο (αποθεματικά, διαφορές αναπροσαρμογής κλπ.) αλλά ενδεχομένως και “αφανή” αποθεματικά.
    Ωφελήματα όλα αυτά που δημιουργήθηκαν με το κεφάλαιο των παλαιών μετόχων, τα οποία εντούτοις κατά τη λύση της εταιρείας και τη διανομή της περιουσίας της, θα μοιραστούν σε όλους τους μετόχους».
  • (Ε. Μπατσινίλας-Κ. Πατατούκας «Σύγχρονη Λογιστική» Τόμος Β’ Εκδ. Σταμούλη 2021 σελ. 1699-1700) «Πολλές φορές οι ανώνυμες εταιρείες προβαίνουν στην αύξηση του μετοχικού τους κεφαλαίου, το οποίο καλύπτεται από νέους μετόχους. Στην περίπτωση αυτή εκδίδονται νέες μετοχές, για την απόκτηση των οποίων καταβάλλεται από τους νέους μετόχους ποσό (αντίτιμο) μεγαλύτερο από την ονομαστική αξία των παλαιών μετόχων, για να υπάρξει εξίσωση των δικαιωμάτων των νέων μετόχων με εκείνα των παλαιών μετόχων…Σημειώνεται ότι έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, δηλαδή σε τιμή μεγαλύτερη από την ονομαστική αξία, λαμβάνει χώρα κατά κανόνα σε περίπτωση αύξησης του κεφαλαίου οικονομικά εύρω στων ανωνύμων εταιρειών, χωρίς να αποκλείεται και η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο και κατά τη σύσταση ανωνύμων εταιρειών, των οποίων το μέλλον προβλέπεται οικονομικά εύρωστο, καίτοι στην πράξη η περίπτωση αυτή δεν εμφανίζεται ή εμφανίζεται πολύ σπάνια».
    Επειδή συνεπώς, τόσο από την προρρηθείσα ΣτΕ 1774/2018 όσο και από την ανωτέρω βιβλιογραφία, προκύπτει πως
    βασικό χαρακτηριστικό των περιπτώσεων της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, είναι να προϋφίσταται ή σε κάθε περίπτωση να επιγεννάται πολυμετοχικότητα, με την έννοια ότι κατά την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου εισέρχονται νέοι μέτοχοι στο μετοχικό σχήμα των εταιρειών.
    Επειδή στην προκειμένη περίπτωση, μοναδικός μέτοχος (100%) της προσφεύγουσας από την 16/12/2019 ήταν και παραμένει η αλλοδαπή εταιρεία […] με έδρα το Λουξεμβούργο.
    Επειδή παράλληλα, η οικονομική κατάσταση της προσφεύγουσας κάθε άλλο παρά εύρωστη δύναται να χαρακτηριστεί, ούτως ώστε να δικαιολογείται η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο. Συγκεκριμένα, κατά την προηγούμενη της αύξησης κλεισμένη χρήση (2019), η προσφεύγουσα παρουσιάζει στις χρηματοοικονομικές της καταστάσεις ζημιά εις νέον ύψους […] € και αρνητική καθαρή θέση […] € και επιπροσθέτως από τη χρήση 2009 έως και τη χρήση 2020 δεν υφίσταται κερδοφόρα χρήση.
    Το γεγονός αυτό που εγείρει θέμα συνέχισης της λειτουργίας της προσφεύγουσας (going concern), επισημαίνεται και στο
    υφιστάμενο νομικό πλαίσιο (άρθρο 119, παρ. 4 Ν. 4548/2018), όπου ορίζεται πως: «Σε περίπτωση που το σύνολο των ιδίων
    κεφαλαίων της εταιρείας γίνει κατώτερο από το μισό (1/2) του κεφαλαίου, το διοικητικό συμβούλιο υποχρεούται να συγκα-
    λέσει τη γενική συνέλευση, μέσα σε προθεσμία έξι (6) μηνών από τη λήξη της χρήσης, με θέμα τη λύση της εταιρείας ή την
    υιοθέτηση άλλου μέτρου. Την ίδια υποχρέωση έχουν οι ελεγκτές της εταιρείας, αν το Διοικητικό Συμβούλιο δεν προβαίνει στη σύγκληση εντός της παραπάνω προθεσμίας». Αυτό εκφράζεται και στο Προσάρτημα των χρηματοοικονομικών καταστάσεων της 31/12/2020 (σελ. 30), όπου αναφέρεται πως «Η Εταιρεία στην τρέχουσα χρήση παρουσιάζει αρνητικό σύνολο ιδίων κεφαλαίων. Το θέμα αυτό αποτελεί σημαντική ένδειξη για ενδεχόμενη αδυναμία συνέχισης της δραστηριότητάς της».
    Επειδή η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι με βάση το σκεπτικό του ελέγχου, ζημιογόνες εταιρείες δεν μπορούν ή δε δικαιολογούνται να επιδιώκουν την αύξηση του μετοχικού τους κεφαλαίου.
    Επειδή ωστόσο, ο έλεγχος ουδέποτε αμφισβήτησε τη σχετική δυνατότητα των ζημιογόνων εταιρειών, γεγονός που άλλωστε καθίσταται αναγκαίο προκειμένου για τη συνέχιση της λειτουργίας τους, αλλά το γεγονός της έκδοσης των νέων μετόχων σε τιμή υψηλότερη από την ονομαστική τους αξία.
    Επειδή η προσφεύγουσα ισχυρίζεται παράλληλα ότι είναι σύνηθες οι εταιρείες να επιδιώκουν την αύξηση με χαμηλή κατά
    τα άλλα τιμή (ονομαστική) για την προσέλκυση και άλλων προσώπων να επενδύσουν.
    Επειδή ωστόσο, στο Πρακτικό της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης της 5ης Ιουνίου 2020 αναφέρεται πως «Η αύξηση του
    μετοχικού κεφαλαίου θα καλυφθεί στο σύνολό της με καταβολή μετρητών από τη μοναδική μέτοχο της Εταιρείας…», δηλαδή ήδη πριν την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου ήταν ειλημμένη η απόφαση για μη είσοδο νέων μετόχων.
    Επειδή η προσφεύγουσα ισχυρίζεται επίσης ότι:
  • σε κάθε περίπτωση, η διαφορά υπέρ το άρτιο δεν έχει απαλλαγή από τον φόρο, αλλά θα υπαχθεί σε φόρο κάποια στιγμή στο μέλλον, ήτοι υφίσταται απλώς αναβολή του χρονικού σημείου υπαγωγής της διαφοράς σε φόρο,
  • απαραίτητη προϋπόθεση για να λάβει χώρα συμψηφισμός της υπέρ το άρτιο αξίας προς απόσβεση τυχόν ζημιών είναι, σύμφωνα με το άρθρο 35 του Ν. 4548/2018, η ανυπαρξία άλλων αποθεματικών ή κονδυλίων, τα οποία μπορούν εκ του νόμου να χρησιμοποιηθούν για τον εν λόγω συμψηφισμό. Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 35, παρ. 3 του ν. 4548/2018, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 80 του ν. 4916/2022 (ΦΕΚ Α’ 65/28-03-2022) και ισχύει από τη δημοσίευση του νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από 28/03/2022, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του 5 άρθρου 92 του ιδίου νόμου, «Η διαφορά που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου δεν μπορεί να διατεθεί για πληρωμή μερισμάτων ή ποσοστών, μπορεί όμως: (α) να κεφαλαιοποιηθεί (β) να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας, μετά από απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων».
    Επειδή συνεπώς:
  • αφενός δεν ισχύει ότι η διαφορά υπέρ το άρτιο θα φορολογηθεί οπωσδήποτε κάποια στιγμή στο μέλλον, εφόσον υπάρχει η δυνατότητα αυτή, αντί να κεφαλαιοποιηθεί, να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας, αφετέρου, προκειμένου για τον ανωτέρω συμψηφισμό, δεν είναι πλέον απαραίτητη η ανυπαρξία άλλων αποθεματικών ή κονδυλίων.
    Επειδή η προσφεύγουσα ισχυρίζεται τέλος πως είχε κάθε νόμιμο δικαίωμα να προβεί σε έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο,
    δεδομένου ότι από καμία διάταξη νόμου δεν απαγορεύεται σχετική ενέργεια.
    Επειδή ωστόσο, ακριβώς αυτός είναι και ο λόγος ύπαρξης της διάταξης του άρθρου 38 του ν. 4174/2013 περί τεχνητών διευθετήσεων και φοροαποφυγής, δηλαδή η καταπολέμηση περιπτώσεων όπου φορολογούμενοι προβαίνουν σε κατά τα λοιπά νόμιμες και καταρχήν φορολογικά αποδεκτές ενέργειες, οι οποίες ωστόσο λαμβάνουν χώρα σε καταχρηστική βάση, με σκοπό την αποφυγή πληρωμής φόρων που θα ήταν καταβλητέοι σε διαφορετική περίπτωση.
    Επειδή στην προκειμένη περίπτωση, απώτερος σκοπός της προσφεύγουσας ήταν η συγκέντρωση του ποσού των […] €, προκειμένου να είναι σε θέση να προβεί στην εξαγορά τρίτης νομικής οντότητας. Το ίδιο εν λόγω ποσό θα εισέρρεε στα ταμεία της σε κάθε περίπτωση, είτε εξ ολοκλήρου ως μετοχικό κεφάλαιο ([…] νέες μετοχές ονομαστικής αξίας […] €) είτε ως εν μέρει μετοχικό κεφάλαιο και κατά το μεγαλύτερο μέρος ως αποθεματικό υπέρ το άρτιο (όπως και έπραξε).
    Επειδή η τιμή διάθεσης των μετοχών ήταν […] €, ήτοι 2.300% υψηλότερη από την ονομαστική αξία των […] €, γεγονός
    πλήρως αντίθετο με τα δεδομένα της κοινής πείρας.
    Επειδή με την παρούσα κρίνεται ότι η προσφεύγουσα έδρασε επί σκοπόν, προκειμένου να αποκτήσει φορολογικό πλεονέκτημα μέσω της συσσώρευσης κεφαλαίου όχι ως μετοχικό κεφάλαιο (υποκείμενο άμεσα σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου) αλλά κατά το μεγαλύτερο μέρος του ως αποθεματικό υπέρ το άρτιο, το οποίο έχει τη δυνατότητα να μην κεφαλαιοποιήσει ποτέ και συνεπώς, να αποφύγει την πληρωμή του αναλογούντος φόρου.

Έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου και τεχνητή μεθόδευση.

Ένα σχόλιο με αφορμή τις με αριθμούς 2746/2022 και 946/2023αποφάσεις της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών (ΔΕΔ).


Ι. Το θέμα
ΙΙ. Η λειτουργία της ρήτρας περί τεχνητής μεθόδευσης
ΙΙΙ. Η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο
ΙV. Σχόλια στις αποφάσεις της ΔΕΔ
V. Συγκεφαλαιωτικά
VI. Η απόφαση της ΔΕΔ 2746/2022
VII. Η απόφαση της ΔΕΔ 946/2023
VIΙI. Η απόφαση ΣτΕ1774/2018

◗ Το θέμα



Με τις με αριθμούς 2746/20221 και 946/20232 αποφάσεις της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών – ΔΕΔ (εκτελεστοί τίτλοι, κατ’ άρθρο 45 Ν.4174/2013 – Κ.Φ.Δ., υποκείμενοι σε δικαστική αμφισβήτηση), επικυρώθηκε η επιβολή Φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίων (ΦΣΚ) στο ποσό που καταβλήθηκε υπέρ το άρτιο από μέτοχο στο πλαίσιο αύξησης μετοχικού κεφαλαίου Α.Ε.
Συγκεκριμένα, η ΔΕΔ θεώρησε ότι η καταβολή των ποσών υπέρ το άρτιο, αντί ευθέως ως μετοχικό κεφάλαιο, αποτελεί τεχνητή διευθέτηση άρθρου 38 Κ.Φ.Δ. για σκοπούς αποφυγής πληρωμής του (ΦΣΚ). Την άποψή της αυτή στήριξε σε βιβλιογραφία, με την οποία επεξηγείται η οικονομική λειτουργία της αύξησης υπέρ το άρτιο και επικεντρώνεται στο αποτέλεσμα της σύστασης ωφέλειας υπέρ των υφιστάμενων μετόχων έναντι της κερδοφόρας λειτουργίας της επιχείρησης και της δημιουργηθείσας αφανούς υπεραξίας (goodwill).

Ειδικότερα, για να καταλήξει στο συμπέρασμά της περί ύπαρξης μη γνήσιας διευθέτησης υπό το πρίσμα της ανωτέρω οικονομικής λειτουργίας της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η ΔΕΔ εξέτασε και συνεκτίμησε τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά:
– αριθμός μετόχων πριν και μετά την αύξηση μετοχικού κεφαλαίου, (μονομετοχικότητα)
– ύπαρξη σωρευμένων ζημιών.



Κατά τα περιληφθέντα στο άρθρο 38 Κ.Φ.Δ., με το οποίο ορίζονται τα εννοιολογικά στοιχεία του γενικού κανόνα απαγόρευσης καταχρήσεων, για τον προσδιορισμό του φόρου, η φορολογική αρχή δύναται να μην λάβει υπόψη της τυχόν διευθέτηση ή σειρά διευθετήσεων οι οποίες πραγματοποιούνται με μοναδικό ή κύριο σκοπό την απόκτηση φορολογικού πλεονεκτήματος που ματαιώνει τον σκοπό φορολογικής διάταξης.
Για τον χαρακτηρισμό μιας διευθέτησης ή μιας σειράς διευθετήσεων ως καταχρηστικές είναι αναγκαίο να συνεκτιμώνται κάθε φορά τα πράγματι συντρέχοντα περιστατικά. Μάλιστα, κατά την παγιωμένη πλέον νομολογία του ευρωπαϊκού δικαστηρίου (ΔΕΕ), δεν είναι δυνατός ο γενικός και χωρίς τον έλεγχο των εξειδικευμένων συντρεχόντων πραγματικών περιστατικών, χαρακτηρισμός μιας ενέργειας ή/ και μιας σειράς ενεργειών, ως τεχνητή μεθόδευση. Κατά συνέπεια, δεν δύνανται να χαρακτηριστούν ως τεχνητές μεθοδεύσεις, εκ των προτέρων και με γενικό -a priori- τρόπο, ολόκληρες κατηγορίες ενεργειών που συναντώνται στην οικονομική ζωή, (ενδ. ΔΕΕ Leur – Bloem /C-28/1995). Έτσι, η επιτρεπόμενη από τον Νόμο επιχειρηματική πρακτική δεν δύναται να εμποδίζεται με τη θέσπιση φορολογικού περιεχομένου βαρών (ενδ. ΔΕΕ Finanzamt Stuttgart – Korperschaften / C-285/2007).
Άλλωστε, όπως και πάλι έχει νομολογιακά ερμηνευτεί από το Δ.Ε.Ε., η επιλογή συμφέρουσας φορολογικά και κατά συνέπεια οικονομικά επιχειρηματικής λύσης, η οποία μάλιστα επιτρέπεται από τον Νόμο δεν δύναται να χαρακτηριστεί ως τεχνητή μεθόδευση. Ιδίως, δεν δύναται να χαρακτηριστεί ως τεχνητή μεθόδευση, επιλογή που έχει ως κύριο σκοπό την εξυπηρέτηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας και πράγματι οδηγεί αποτελεσματικότερα στην οικονομική εξυγίανση της παραγωγικής δραστηριότητας, (ενδ. ΔΕΕ Modehuis Zwijnenburg/ C-352/2008).



Η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο είναι μία γενική και αντικειμενική πρακτική προβλεπόμενη από τον (εταιρικό) Νόμο, η οποία κατά την επιμέρους αποτυπούμενη συμβατική βούληση εξυπηρετεί τις κάθε φορά συντρέχουσες επιχειρηματικές – εταιρικές
συνθήκες. Μάλιστα, ο εταιρικός νόμος δεν θέτει εμπόδια ούτε και περιορισμούς στη δυνατότητα έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο.
Άλλωστε, αποδεχόμενο την πρακτική αυτή ως εξυπηρετούσα εταιρικές ανάγκες, το αναιρετικό δικαστήριο έχει αποδεχθεί ότι η καταβολή υπέρ το άρτιο δεν υπάγεται σε ΦΣΚ, στο μέτρο που δεν αποκτώνται από την καταβολή αυτή αυτοτελή συμμετοχικά
δικαιώματα, (ενδ. ΣτΕ 1774/20183). Ο εν λόγω κανόνας και η πραγματικότητα της μη επίκαιρα και ενδιαφέροντα θέματα απόκτησης αυτοτελών δικαιωμάτων με την καταβολή υπέρ το άρτιο, δεν μπορεί να καμφθεί με οποιονδήποτε τρόπο από τη φορολογική αρχή. Καθότι, τέτοια παρέμβαση θα εργαλειοποιούσε τη φορολογία, καθιστώντας την παράγοντα καθορισμού του τρόπου εταιρικής δράσης, με αποτέλεσμα τον ανεπίτρεπτο γενικό και αφηρημένο περιορισμό της οικονομικής ελευθερίας της εταιρείας και κατ’ επέκταση των μετόχων αυτής, (άρθρο 5 § 1 του Συντάγματος). Περαιτέρω, ο λόγος για τον οποίο τόσο ο εταιρικός νομοθέτης όσο και κατ’ ερμηνεία των οικείων διατάξεων, το ανώτατο αναιρετικό δικαστήριο έχουν αποδεχθεί την ουσιαστική και όχι τεχνητή λειτουργία του μηχανισμού της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο είναι ακριβώς η χρήσιμη για τη διάσωση και λειτουργία των εταιρειών λειτουργία του μηχανισμού αυτού. Η σώρευση κεφαλαίων σε μία εταιρεία μπορεί να πραγματοποιείται για την ενίσχυση της πιστοληπτικής της ικανότητας, για τη βελτίωση της εξωτερικής οικονομικής της εικόνας ως εργαλείο σε διαπραγματεύσεις ή / και για την προστασία των περιουσιακών στοιχείων (κεφαλαίου) του μετόχου υπό την εταιρεία.



Βάσει των ανωτέρω, επειδή οι πρόσφατες αποφάσεις της ΔΕΔ επικαλούνται στη μείζονα πρόταση τους τα γενικά κριτήρια της μονομετοχικότητας και των ζημιών φαίνεται να μην εναρμονίζονται με την υφιστάμενη νομολογία του ευρωπαϊκού δικαστηρίου. Νομολογία, που επιτάσσει την ad hoc εξέταση των συντρεχόντων περιστατικών και αποκλείει τη δυνατότητα χαρακτηρισμού ως τεχνητής μεθόδευσης, πράξεων ή παραλήψεων, λόγω της εκ των προτέρων τυποποίησης κάποιων γενικών χαρακτηριστικών.
Άλλωστε, με το κριτήριο της πολυμετοχικότητας, η ΔΕΔ αποκλείει αυτομάτως με γενικό και απρόσωπο τρόπο τις μονομετοχικές εταιρείες από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο (χωρίς την είσοδο νέου μετόχου), επειδή η ωφέλεια καρπώνεται από τον ίδιο τον μέτοχο που εισφέρει τα κεφάλαια. Η λογική αυτή είναι λανθασμένη πρωτίστως διότι τα κεφάλαια αποτελούν μέρος και ωφέλεια της εταιρικής περιουσίας, και όχι του μετόχου. Και παραμένουν στην εταιρική περιουσία και αξιοποιούνται για εταιρικούς σκοπούς ανεξάρτητα από το γεγονός ότι τη δεδομένη χρονική στιγμή της εισφοράς η εταιρεία ελέγχεται από έναν συγκεκριμένο μέτοχο. Περαιτέρω, το συμμετοχικό δικαίωμα σε εταιρεία συνιστά μέρος της περιουσίας του μετόχου. Κατά συνέπεια, η τυχόν συμμετοχή του σε αύξηση κεφαλαίου θα πρέπει να λάβει χώρα με αντιστοίχιση στην εσωτερική και όχι στην ονομαστική αξία της μετοχής, καθώς ο μέτοχος απλώς τροποποιεί ένα στοιχείο της περιουσίας του (μετρητά), αντικαθιστώντας το με ένα άλλο είδος (μετοχικό αξιόγραφο). Έτσι, η μετατροπή αυτή θα πρέπει να λάβει υπόψη της και την εσωτερική αξίας της εταιρείας κατά τον κρίσιμο χρόνο. Προκειμένου η μετατροπή αυτή να αποτυπώνεται σε αγοραίες
συνθήκες, αυτή δύναται να λάβει χώρα και με τη δημιουργία αποθεματικού υπέρ το άρτιο, ανεξαρτήτως μάλιστα της τυχόν μονομετοχικότητας. Εφόσον, μάλιστα, αργότερα μεταβιβαστεί η κυριότητα της εταιρείας και τα κεφάλαια που αντιστοιχούν στο αποθεματικό υπέρ το άρτιο παραμείνουν εκεί μέχρι το χρονικό σημείο της πώλησης, αυτά θα ληφθούν υπόψη για σκοπούς αποτίμησής της και θα προσδιορίσουν με αντικειμενικό και αγοραίο τρόπο τη φορολογητέα υπεραξία που θα προκύψει.
Αναφορικά με το κριτήριο της ζημίας έναντι της κερδοφορίας, επί της ουσίας, η ΔΕΔ αποκλείει αυτομάτως τις εταιρείες με ζημιογόνα αποτελέσματα από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, επειδή, σύμφωνα με το σκεπτικό της, δεν υφίσταται «υπεραξία» η οποία να δικαιολογεί την αυξημένη τιμή διάθεσης μετοχών. Και αυτό το σκεπτικό μοιάζει να είναι εσφαλμένο, λαμβάνοντας υπόψη ότι δεν υφίσταται οποιοσδήποτε σχετικός περιορισμός στην εταιρική νομοθεσία, αλλά και ότι η εταιρεία θα πρέπει να μπορεί να εφαρμόζει την πιο συμφέρουσα οικονομικά λύση, προκειμένου να μπορεί να διασωθεί από την οικονομική κατάρρευση. Σε αυτό το πνεύμα και προς εξυπηρέτηση του εταιρικού αυτού συμφέροντος, απλουστεύθηκε προσφάτως με το άρθρο 80 του ν. 4916/2022 και η διαδικασία συμψηφισμού της διαφοράς υπέρ το άρτιο με τις ζημιές. Ιδίως, με την εν λόγω διάταξη επετράπη απεριόριστα ο άμεσος συμψηφισμός με σκοπό την «αποτροπή αδικαιολόγητων επιβαρύνσεων για τις ανώνυμες εταιρίες που μπορεί να προκληθούν από τα ρυθμιστικά εμπόδια της χρήσης της διαφοράς που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου για τον συμψηφισμό με τις ζημίες μίας ανώνυμης εταιρίας προκειμένου αυτές να αποσβεσθούν» (βλ. αιτιολογική έκθεση). Εφόσον λοιπόν οι διατάξεις θεσπίστηκαν ρητά για την αποτροπή επιβαρύνσεων, ενώ προφανώς επιβάρυνση είναι και το φορολογικό βάρος, η φορολογική αρχή δεν θα έπρεπε να θεωρεί (ούτε και να έχει τη δυνατότητα να θεωρεί) ότι οι σχετικές πρακτικές είναι καταχρηστικές και τελούνται με τελικό σκοπό την αποφυγή πληρωμής φόρων και κατά συνέπεια να τις τιμωρεί με υπέρογκα φορολογικά βάρη.
Άλλωστε, η ύπαρξη ζημιών δεν ισοδυναμεί, ούτε και ταυτίζεται με αρνητική καθαρή θέση, καθώς η αγοραία αποτίμηση της εταιρικής αξίας λαμβάνει υπόψη της και άλλες παραμέτρους, όπως οι αναμενόμενες ταμειακές ροές καθώς και άυλα περιουσιακά στοιχεία, όπως τα σήματα, η φήμη, η πελατεία κ.ά. Στοιχεία, τα οποία είναι πιθανόν να μην έχουν αποτυπωθεί στα εταιρικά λογιστικά βιβλία ούτε και στις τυχόν ζημιογόνες οικονομικές καταστάσεις χρήσης.


  • Η αποτυπούμενη μείζονα πρόταση στις προαναφερθείσες πρόσφατες αποφάσεις της ΔΕΔ, με την οποία χαρακτηρίζεται με γενικό και απρόσωπο τρόπο μια περίπτωση (μονομετοχικότητα + ζημία) ως τεχνική μεθόδευση δεν φαίνεται να συνάδει με τον κανόνα περί τεχνικών μεθοδεύσεων, όπως αυτός έχει ερμηνευτεί με την πάγια νομολογία του ΔΕΕ.
  • Ούτως, ή άλλως, φορολογικό βάρος δεν δύναται να λειτουργήσει ως εμπόδιο σε αναγνωριζόμενη στον Νόμο εταιρική πρακτική (έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο).
  • Επομένως, ούτε στην περίπτωση της μονομετοχικής ζημιογόνου εταιρείας ούτε και πολύ περισσότερο στις λοιπές περιπτώσεις δύναται να τίθεται ζήτημα επιβολής φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίων επί αποθεματικών υπέρ το άρτιο. Καθώς, δεν δύναται να τεκμηριωθεί νόμω και ουσία βάσιμα τεχνητή μεθόδευση, χωρίς αιτιολογημένη επιμέρους εξέταση των συντρεχόντων κάθε φορά πραγματικών περιστατικών. Και τούτο ιδίως διότι, η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο συνιστά καταρχήν μια νόμιμη πρακτική, η οποία εξυπηρετεί την εταιρική δράση και η χωρίς διάκριση επιβολή επί αυτής ΦΣΚ, καθώς και η επιβολή ΦΣΚ με τυποποιημένη περιπτωσιολογία, δεν συνιστούν ανεκτούς περιορισμούς της οικονομικής ελευθερίας.

*Η Ασπασία Μάλλιου και ο Γρηγόρης Κατσώρας είναι μέλη της φορολογικής ομάδας της δικηγορικής
εταιρείας «ΠΟΤΑΜΙΤΗΣ ΒΕΚΡΗΣ».
1 Βλ. κατωτέρω.
2 Βλ. κατωτέρω. 3Βλ. κατωτέρω.

Η τόσο παλιά και τόσο επίκαιρη συζήτηση για τη φοροδιαφυγή.

Για μια φορά ακόμη, τις τελευταίες ημέρες, η φοροδιαφυγή καταλαμβάνει ένα μεγάλο μέρος της δημόσιας συζήτησης. Με την επανεκλογή της, η κυβέρνηση κατέθεσε στο τραπέζι του κοινωνικού διαλόγου την πολιτική της βούληση για τη λήψη στοχευμένων μέτρων περιορισμού της. Μάλιστα, η κυβερνητική αφήγηση συνδέει τη διατήρηση της μείωσης των υπέρμετρων φορολογικών βαρών, μείωση που πραγματοποιήθηκε με πρωτοβουλία της κατά την προηγούμενη τετραετία, με την αναπόφευκτη ανάγκη κατά την παρούσα τετραετία να περιοριστεί η φοροδιαφυγή ώστε να καταστεί δυνατή η διατήρηση των φορολογικών ελαφρύνσεων, με παράλληλη διαστολή της φορολογικής βάσης. Διαστολή, που θα οδηγήσει σε δικαιότερη κατανομή φορολογικών βαρών, κατά την αληθή φοροδοτική ικανότητα περισσότερων από όσων εμφανίζονται σήμερα, φορολογικών υποκειμένων.


Η φοροδιαφυγή, όμως, δεν συνιστά πρόσφατο πρόβλημα. Αντίθετα, διατρέχει τις σχέσεις της οργανωμένης μας πολιτείας από την ίδρυση του ελληνικού κράτους έως και σήμερα. Επομένως, καίριο εμφανίζεται το ερώτημα των βαθύτερων λόγων για την ύπαρξη της διαχρονικής αυτής παθογένειας. Άραγε, οφείλεται μόνο σε μια διαχρονική αποτυχία των τριών κρατικών εξουσιών να εντοπίσουν αποτελεσματικά τη φοροδιαφεύγουσα ύλη; Θα αποδεχθούμε, τόσο εύκολα, ως αιτία της φοροδιαφυγής, μια διαχρονική αστοχία, οφειλόμενη σε αδιαφορία ή ανικανότητα της πολιτειακής εξουσίας να τη συλλάβει; Μήπως αποδεχόμενοι αυτό ως αιτία, αποφεύγουμε να αντιμετωπίσουμε με ειλικρίνεια τα βαθύτερα αίτια του φαινομένου της φοροδιαφυγής; Είναι πολιτικά, αλλά και ηθικά, επαρκής η στάση αυτή από μια δημοκρατικά οργανωμένη κοινωνία, η οποία, κατ’ εφαρμογή της δημοκρατικής αρχής, έχει την ευθύνη και το προνόμιο να ελέγχει και τις τρείς επιμέρους κρατικές εξουσίες, νομιμοποιώντας τη δράση τους;

Για να το πούμε απλά, μήπως κοιτώντας προς τα πίσω, αναλογιζόμενοι τη στάση μας έναντι της φοροδιαφυγής κατά τα τελευταία 200 τουλάχιστον χρόνια, μας παρουσιάζεται μια ευκαιρία να απογυμνώσουμε την έννοια της; Τα στοιχεία, χωρίς διάθεση δαιμονοποίησης επιμέρους κατηγοριών επιτηδευματιών, είναι τουλάχιστον απογοητευτικά: για το προηγούμενο φορολογικό έτος, 7 από τους 10 αυτοαπασχολούμενους δήλωσαν φορολογητέο εισόδημα έως 10.000 ευρώ, δηλαδή εισόδημα κατώτατο από τον βασικό ετήσιο μισθό (10.920 ευρώ) και μόνο το 4% αυτών δήλωσαν φορολογητέο εισόδημα άνω των 40.000 ευρώ. Ακόμα, ετήσιο εισόδημα άνω των 100.000 ευρώ δηλώνουν μόνο 27.000 συμπολίτες μας, ενώ 4 στους 10 δηλώνουν ετήσιο εισόδημα έως 5.000 ευρώ, ανεξαρτήτως απασχόλησης και πηγής.

Μας ικανοποιούν πράγματι αυτά τα στατιστικά στοιχεία; Ως κρατικά οργανωμένη κοινωνία, μας αξίζουν τα νούμερα αυτά; Αν μας ενοχλούν, διότι μας δημιουργούν την εντύπωση μιας εκτεταμένης τάσης για φοροδιαφυγή, ας αναλογιστούμε ποια είναι η βαθύτερη πηγή της ενόχλησης μας. Η ενόχληση δεν είναι μόνο δημοσιονομική. Δεν μας ενοχλεί μόνο ότι δεν εισπράττονται τα προϋπολογισθέντα έσοδα. Δεν μας ενοχλεί μόνο ότι το κράτος εισπράττει από φόρους περίπου το μισό από το ποσό του ανοικτού δανεισμού μας. Με τη φοροδιαφυγή, η διακύβευση είναι σοβαρότερη. Ας επιχειρήσουμε να το καταγράψουμε με απλό τρόπο, ώστε να αναδειχθεί η απαξία. Ο φοροφυγάς κατ’ ουσία υπεξαιρεί χρήματα, πλούτο, κεφάλαιο σε βάρος του κοινωνικού συνόλου. Η πράξη του φοροφυγά στρέφεται εναντίον καθενός από μας χωριστά και εναντίον όλων μας μαζί. Το βάρος που οφείλει αλλά δεν αναλαμβάνει, διακρατώντας παράνομα πόρους που δεν του ανήκουν, το επωμίζεται κάποιος άλλος, που δεν οφείλει. Ή ακόμη χειρότερα, στην περίπτωση των έμμεσων φόρων, το επωμίζεται αυτός που ήδη το έχει καταβάλει στον φοροφυγά, εντέλλοντας τον να το αποδώσει στο κράτος, απόδοση που ο τελευταίος αποφεύγει, πλουτίζοντας παράνομα. Και γιατί αυτό έχει τόση απαξία; Προκαλεί αυτό μεγαλύτερο κακό από άλλες τυποποιημένες στο δίκαιο μας παραβατικές συμπεριφορές; Άλλωστε, θα μπορούσε κάποιος να ισχυριστεί ότι ο ποινικός κώδικας και οι επιμέρους ποινικές διατάξεις βρίθουν από ορισμούς εγκληματικών πράξεων.

Για να απαντήσουμε σε αυτές τις ερωτήσεις, μπορούμε χάρη ταχύτητας, σαφήνειας, περιεκτικότητας και ευκολίας να ανατρέξουμε στον παππού Αριστοτέλη: ο άνθρωπος είναι πολιτικό ον. Για να αναπτυχθεί, δηλαδή, χρειάζεται την ένταξή του σε κοινωνικό ιστό και μάλιστα σε κοινωνικό ιστό, κρατικά οργανωμένο. Η παραδοχή αυτή παραμένει ενεργής καθώς και υπό επεξεργασία και εμπλουτισμό δύο και πλέον χιλιετίες. Για να αποτυπωθεί πρόσφατα από τον διεθνούς φήμης ιστορικό Γιουβάλ Χαράρι1η άποψη ότι όχι η ευφυΐα αλλά η ενσυναίσθηση που παράγει δέσμευση μεταξύ των ανθρώπων σε κοινωνικούς ιστούς, μας διαφοροποιεί ως σύνολο, έναντι των λοιπών αγελών του ζωικού βασιλείου.


Υπό το πρίσμα, λοιπόν, αυτό, ο φοροφυγάς είναι ένας απόκληρος του κοινωνικού συνόλου. Είναι αυτός που δεν έχει ενσυναίσθηση, που δεν μπορεί να συνδεθεί με το κοινωνικό σύνολο, αφού δεν αντιλαμβάνεται την αξία της κοινωνικής σύνδεσης. Είναι αυτός που διασπά τους αναγκαίους για την επιβίωση μας δεσμούς, βλάπτοντας εντέλει το ίδιο το εγχείρημα της κρατικά οργανωμένης κοινωνικής δομής. Βλάπτοντας το σύνολο και κάθε έναν από εμάς. Ο δημόσιος διάλογος δεν στερείται δικαιολογιών για τη φοροδιαφυγή. Όλοι όμως γνωρίζουμε ότι είναι αυτό ακριβώς, δικαιολογίες που αποτυπώνονται διαχρονικά ώστε να διατηρείται ο σε βάρος των λοιπών, παράνομος πλουτισμός του ενός και η πελατειακή σχέση με κάθε μορφής κρατική εξουσία. Και μάλιστα, έως του σημείου, να αποδεχόμαστε διαχρονικά και εντέλει να καλύπτουμε, ακόμη και να στηρίζουμε την ύπαρξη πόρων από φοροδιαφυγή, που στρεβλά μοχλεύουν την αγορά και προσαυξάνουν με άδηλο τρόπο το ΑΕΠ.


Αυτή είναι, δυστυχώς, η ουσιαστική απαξία της φοροδιαφυγής και οποιαδήποτε προσπάθεια αντιμετώπισης της χρειάζεται συντονισμένες και δραστικές κινήσεις και των τριών μορφών της κρατικής εξουσίας που να τη λαμβάνει υπόψη. Αλλά, πρωτίστως, χρειάζεται η κοινωνική επαγρύπνηση και εκπαίδευση όλων μας, ώστε να επανεκτιμήσουμε τις προτεραιότητες μας και να στοχεύσουμε στην ανάπτυξη κεντρομόλων δυνάμεων για την ενδυνάμωση των κοινωνικών μας δεσμών. Αν όλοι μας και κάθε ένας από εμάς δεν αποφασίσει ότι πλέον η φοροδιαφυγή βλάπτει, όσες κυβερνητικές εξαγγελίες και αν ακολουθήσουν, όσα προληπτικά και κατασταλτικά μέτρα και αν επιχειρήσει να υιοθετήσει η κρατική εξουσία, η φοροδιαφυγή θα εξακολουθεί να συνιστά μια παθογενή συγκολλητική μεταξύ μας ουσία. Και παράλληλα, έναν παθογενή τρόπο ανάπτυξης πελατειακών σχέσεων με την κρατική εξουσία. Με περαιτέρω συνέπεια, οι επόμενες δεκαετίες να βρουν τους επίγονους μας με ανοικτή τη συζήτηση για την ανάσχεση της φοροδιαφυγής. Α.Κ.Μ.


1 Ο Γιουβάλ Νώα Χαράρι είναι Ισραηλινός ιστορικός και καθηγητής του τμήματος ιστορίας στο Εβραϊκό Πανεπιστήμιο της Ιερουσαλήμ. Είναι ο συγγραφέας των βιβλίων Sapiens: Μια σύντομη ιστορία
του ανθρώπου και Homo Deus: Μια σύντομη ιστορία του μέλλοντος, τα οποία σημείωσαν διεθνή εκδοτική επιτυχία, μεταφραζόμενα σε πολλές γλώσσες.

Δημοτική Φορολογία – Ενιαίο ανταποδοτικό τέλος καθαριότητας – φωτισμού

Τα θεσπισθέντα από τον ν. 25/1975 κριτήρια κατανομής της συνολικής δαπάνης φωτισμού και καθαριότητας μεταξύ των υπόχρεων -δηλαδή, καταρχήν, το εμβαδόν και το είδος χρήσης των ακινήτων- είναι αντικειμενικά. Εν προκειμένω, τα χρησιμοποιούμενα στην απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου χαρακτηριστικά «μεγάλη περιβαλλοντική όχληση», «μεγάλη επιφάνεια» και «μεγάλες επιχειρήσεις» δεν αποτελούν κριτήρια υπαγωγής σε ειδική κατηγορία υπόχρεων τελών, αλλά απλώς περιγράφουν το είδος δραστηριότητας και αιτιολογούν την κατάταξη στη σχετική κατηγορία.
Η υποχρέωση καταβολής του τέλους ούτε την πραγματική χρησιμοποίηση της υπηρεσίας στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέτει κατ’ ανάγκη ούτε την ακριβή αντιστοιχία μεταξύ ύψους τέλους και κόστους παρεχόμενης υπηρεσίας. Ως εκ τούτου η επιβολή του ανταποδοτικού τέλους δεν αποκλείεται από το γεγονός ότι ιδιωτικός φορέας αναλαμβάνει πρωτοβουλία για την παροχή των υπηρεσιών με ίδια μέσα.

…2. Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 21 του β.δ. της 24.9/20.10.1958 (Α΄ 171), όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του ν. 1080/1980 (Α΄ 246), ορίζεται ότι: «Διά τας υπό του δήμου … παρεχομένας υπηρεσίας καθαριότητος των οδών, πλατειών και κοινοχρήστων εν γένει χώρων, της περισυλλογής, αποκομιδής και διαθέσεως απορριμμάτων, ως και της κατασκευής και λειτουργίας κοινοχρήστων αφοδευτηρίων, επιβάλλεται τέλος οριζόμενον δι` αποφάσεως του συμβουλίου …» και στο άρθρο 22 ότι: «Διά τας δαπάνας εγκαταστάσεων, συντηρήσεως και ηλεκτρικής ενεργείας προς φωτισμόν των κοινοχρήστων χώρων επιτρέπεται δι` αποφάσεως του συμβουλίου, … η επιβολή υπέρ του δήμου … τέλους …». Τα ως άνω προβλεπόμενα τέλη καθαριότητος και φωτισμού ενοποιήθηκαν σε ενιαίο ανταποδοτικό τέλος με την παράγραφο 12 του άρθρου 25 του ν. 1828/1989 (Α΄ 2), που αναριθμήθηκε σε παράγραφο 11 με το άρθρο 13 παρ. 10 του ν. 2539/1997 (Α΄ 244), με την παράγραφο δε αυτή ορίσθηκε, ειδικότερα, ότι για τον καθορισμό του συντελεστή καθώς και τη διαδικασία βεβαίωσης και είσπραξης του εν λόγω ενιαίου ανταποδοτικού τέλους εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 25/1975 (Α΄ 74), όπως αυτές τροποποιήθηκαν με τον ν. 429/1976 (Α΄ 235) και το άρθρο 5 του ν. 1080/1980. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 25/1975, όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά την αντικατάσταση της παραγράφου 1 με την παράγραφο 1 του άρθρου 185 του ν. 4555/2018 (Α΄ 133) και της παραγράφου 4 με την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου και νόμου, «1. Το ενιαίο ανταποδοτικό τέλος καθαριότητας και φωτισμού επιβάλλεται σε κάθε ακίνητο που βρίσκεται εντός της διοικητικής περιφέρειας των δήμων και προορίζεται αποκλειστικά για την κάλυψη των πάσης φύσεως δαπανών που αφορούν την παροχή των υπηρεσιών της αποκομιδής και διαχείρισης των απορριμμάτων, του ηλεκτροφωτισμού των οδών, των πλατειών και του συνόλου των κοινοχρήστων χώρων, καθώς και κάθε άλλης, παγίως παρεχόμενης από τους δήμους, υπηρεσίας, που σχετίζεται ή είναι συναφής με αυτές. Απαγορεύεται η με οποιονδήποτε τρόπο χρήση ή δέσμευση των πόρων που προέρχονται από την είσπραξη του ενιαίου ανταποδοτικού τέλους καθαριότητας και φωτισμού, για την κάλυψη οποιονδήποτε άλλων δαπανών και υποχρεώσεων. Το ενιαίο ανταποδοτικό τέλος καθαριότητας και φωτισμού υπολογίζεται επί της επιφάνειας του εκάστοτε ακινήτου και προκύπτει από τον πολλαπλασιασμό των τετραγωνικών μέτρων αυτής επί του συντελεστή του ενιαίου ανταποδοτικού τέλους, ο οποίος ορίζεται, ανά κατηγορία χρήσεως των ακινήτων, με απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, η οποία παρέχει ακριβή, επίκαιρη και πλήρη αιτιολογία του καθορισμού των συντελεστών του τέλους στο προσήκον ύψος. … 2. … 4. Οι συντελεστές του ενιαίου ανταποδοτικού τέλους, που καθορίζονται με την απόφαση της παραγράφου 1 διακρίνονται σε γενικούς και ειδικούς συντελεστές. Οι γενικοί συντελεστές είναι ανεξάρτητοι μεταξύ τους, τρεις (3) κατ’ ελάχιστον και διαφοροποιούνται ανάλογα με τη χρήση κάθε ακινήτου ως εξής: Πρώτος συντελεστής: ακίνητα που χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για κατοικία. Δεύτερος συντελεστής: ακίνητα που χρησιμοποιούνται για κοινωφελείς, μη κερδοσκοπικούς και φιλανθρωπικούς σκοπούς. Τρίτος συντελεστής: ακίνητα που χρησιμοποιούνται για την άσκηση πάσης φύσης οικονομικής δραστηριότητας. Πέρα των ανωτέρω γενικών συντελεστών, το δημοτικό συμβούλιο δύναται να ορίσει ειδικούς συντελεστές, ως διαβαθμίσεις των γενικών συντελεστών, για συγκεκριμένες κατηγορίες ακινήτων, υπό την προϋπόθεση, ότι αυτό αιτιολογείται ειδικώς λόγω της επιφάνειας, της χρήσης τους ή της γεωγραφικής ζώνης στην οποία βρίσκονται ή άλλων ιδιαίτερων αντικειμενικών χαρακτηριστικών τους. Σε κάθε περίπτωση, κατά τον καθορισμό των γενικών και ειδικών συντελεστών λαμβάνονται υπόψη οι ιδιότητες των ακινήτων, όπως εμβαδό, στεγασμένο ή μη, χρόνος χρήσης, ο βαθμός κατά τον οποίο τα ακίνητα επιβαρύνουν τις παρεχόμενες από τον οικείο δήμο ανταποδοτικές υπηρεσίες, καθώς και την ευρύτερη λειτουργία αυτού. Ο εκάστοτε ανώτατος σε ύψος γενικός ή ειδικός συντελεστής δεν μπορεί να οριστεί πέραν του δεκαπλασίου του γενικού συντελεστή της κατοικίας. 5. …».

3. Επειδή, το κατά το άρθρο 25 παρ. 12 του ν. 1828/1989 ενιαίο τέλος έχει ανταποδοτικό χαρακτήρα, επιβαλλόμενο για την αντιμετώπιση των δαπανών των παρεχομένων από τους δήμους υπηρεσιών καθαριότητας των οδών, πλατειών και κοινοχρήστων εν γένει χώρων, περισυλλογής, αποκομιδής και διάθεσης απορριμμάτων, κατασκευής και λειτουργίας κοινοχρήστων αποχωρητηρίων καθώς και φωτισμού των κοινοχρήστων χώρων, η δε απόφαση του δημοτικού συμβουλίου για τον καθορισμό, κατά κατηγορίες υπόχρεων, συντελεστών του τέλους αυτού ελέγχεται από την άποψη της ύπαρξης μιας, κατά προσέγγιση, αναλογικής σχέσης μεταξύ προβλεπομένων εσόδων και εξόδων των σχετικών δημοτικών υπηρεσιών. Για τη διενέργεια του ως άνω ελέγχου απαιτείται η κανονιστική απόφαση του δημοτικού συμβουλίου που ορίζει τους συντελεστές να αιτιολογείται επαρκώς, είτε στο κείμενό της είτε με αναφορά στα στοιχεία που τη συνοδεύουν, με την παράθεση, ενόψει επικαίρων διαπιστώσεων και συγκεκριμένων στοιχείων, των προβλεπομένων εσόδων και εξόδων για τις παρεχόμενες υπηρεσίες, κατά το χρόνο στον οποίο αφορά η απόφαση αυτή. Εξάλλου, σύμφωνα με το καθιερωθέν με τον ν. 25/1975 σύστημα υπολογισμού, το συνολικό ποσό της δαπάνης των δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας και φωτισμού, για την κάλυψη των οποίων επιβάλλεται το επίμαχο τέλος, επιμερίζεται μεταξύ των υπόχρεων όχι μετά από βεβαίωση ως προς κάθε έναν του βαθμού της χρήσης από αυτόν των παρεχομένων υπηρεσιών, αλλά με έμμεσο τρόπο επί τη βάσει, προκειμένου περί στεγασμένων χώρων, της επιφάνειας του εξυπηρετουμένου ακινήτου σε συνδυασμό με συντελεστή, ο οποίος καθορίζεται, κατ` εξουσιοδότηση του ιδίου νόμου, με απόφαση του οικείου δημοτικού συμβουλίου αναλόγως, καταρχήν, με τη χρήση των εξυπηρετουμένων ακινήτων. Η ρύθμιση αυτή δεν παραβιάζει την αρχή της ανταποδοτικότητας και της ίσης μεταχείρισης, δεδομένου ότι το επίμαχο τέλος καταβάλλεται κατά νόμο για την κάλυψη όχι μόνον της δαπάνης αποκομιδής των απορριμμάτων που παράγουν οι κατοικίες και οι επιχειρήσεις, αλλά και των δαπανών για την εν γένει καθαριότητα, καθώς και τον φωτισμό των κοινοχρήστων χώρων των δήμων, υπηρεσίες οι οποίες, πέραν των κατοικιών που κείνται στην περιφέρεια του οικείου δήμου, εξυπηρετούν και τη λειτουργία των εγκατεστημένων στην ίδια περιοχή επιχειρήσεων και των προσώπων (προσωπικό, συνεργάτες, πελάτες) που αυτές συγκεντρώνουν, περαιτέρω δε, τα θεσπισθέντα ως άνω από το ν. 25/1975 κριτήρια κατανομής της ανωτέρω συνολικής δαπάνης μεταξύ των υπόχρεων, δηλαδή, καταρχήν, το εμβαδόν και το είδος της χρήσης των ακινήτων, είναι αντικειμενικά και συναρτώνται, κατά κοινή πείρα, προς την έκταση της χρήσης, μικρής ή μεγάλης, των σχετικών δημοτικών υπηρεσιών (βλ. ΣτΕ 1069/2019, 1384/2018, 3262, 3263, 2340, 1603, 35/2017, 550/2016). Περαιτέρω, η υποχρέωση καταβολής του τέλους ούτε την πραγματική χρησιμοποίηση της υπηρεσίας στην συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέτει κατ’ ανάγκην ούτε την ακριβή αντιστοιχία μεταξύ ύψους τέλους και κόστους παρεχομένης υπηρεσίας, αφού αρκεί απλώς η δυνατότητα (ετοιμότητα) παροχής της υπηρεσίας και η κατ’ αρχήν κάλυψη των δαπανών της από το τέλος που καταβάλλουν οι χρήστες της (ΣτΕ 1620/2012 Ολ., 2340/2017, 2823, 2143/2014).

4. Επειδή, εξάλλου, το ένδικο ενιαίο τέλος, ως ανταποδοτικό, πρέπει να επιμερίζεται μεταξύ των υπόχρεων αναλόγως του βαθμού χρήσης των παρεχόμενων υπηρεσιών. Προς τούτο ο νομοθέτης ορίζει ότι τα τετραγωνικά μέτρα της επιφάνειας του χώρου που κάθε υπόχρεος καταλαμβάνει πολλαπλασιάζονται επί συντελεστή που ορίζει με απόφασή του το οικείο συμβούλιο. Βάσει της ανωτέρω νομοθεσίας, ενώ αρχικά προβλεπόταν ότι το ως άνω συμβούλιο όριζε για τους στεγασμένους χώρους δύο συντελεστές, έναν για τις κατοικίες ή νοσηλευτικά ιδρύματα και έναν για τους στεγασμένους χώρους πάσης άλλης χρήσης, στη συνέχεια, με το άρθρο 1 του ν. 429/1976, παρασχέθηκε δυνατότητα ορισμού μέχρι και επτά συντελεστών, ήτοι δύο για κατοικίες και νοσηλευτικά ιδρύματα, και δύο ή περισσοτέρους, με ανώτατο όριο τους πέντε, για τους χώρους “άλλης χρήσεως”, ενώ ήδη με τον ν. 4555/2018 προβλέπεται ο ορισμός τριών γενικών συντελεστών (για κατοικίες, για κοινωφελείς, μη κερδοσκοπικούς και φιλανθρωπικούς σκοπούς, καθώς και για ακίνητα “πάσης φύσης οικονομικής δραστηριότητας”) και περισσότερων ειδικών συντελεστών για συγκεκριμένες κατηγορίες ακινήτων. Η διεύρυνση αυτή, που στοχεύει σε μια κατά το δυνατόν ισομερή επιβάρυνση των υπόχρεων, ώστε να υπάρχει δικαιότερη κατανομή των τελών μεταξύ τους, υποχρεώνει τα δημοτικά συμβούλια να ασκούν την ως άνω κανονιστική αρμοδιότητά τους σύμφωνα με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της ανταποδοτικότητας και με τρόπο που να είναι εφικτός ο σχετικός έλεγχος από τον ακυρωτικό δικαστή (βλ. ΣτΕ 2347/2020, 1069/2019, 538/2017, 550/2016, 1868/2014, 274/2014 7μ.). Όπως ορίζεται δε πλέον ρητά και προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4555/2018, οι ειδικοί συντελεστές λειτουργούν ως διαβαθμίσεις των γενικών συντελεστών, για συγκεκριμένες κατηγορίες ακινήτων, ο καθορισμός τους δε πρέπει να αιτιολογείται ειδικώς, λόγω της επιφάνειας, της χρήσης τους ή της γεωγραφικής ζώνης στην οποία βρίσκονται ή άλλων ιδιαίτερων αντικειμενικών χαρακτηριστικών τους. Τέλος, ιδιαίτερης σημασίας κριτήριο, το οποίο οφείλει να λαμβάνεται υπόψη και για τους γενικούς και για τους ειδικούς συντελεστές, είναι ο βαθμός κατά τον οποίο τα ακίνητα εκτιμάται ότι θα επιβαρύνουν τις παρεχόμενες από τον οικείο δήμο ανταποδοτικές υπηρεσίες (βλ. και ΣτΕ 2347/2020, 1069/2019).

5. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου ………….., υιοθετώντας την προς αυτό εισήγηση της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ου Δήμου που διατυπώθηκε στην ……./2020 απόφαση αυτής, καθόρισε για το έτος 2021 τους συντελεστές του ενιαίου ανταποδοτικού τέλους καθαριότητας και φωτισμού στην περιφέρειά του (Δ.Κ. ……… και Δ.Κ. ………..) κατά βάση στο ίδιο ύψος με τους αντίστοιχους συντελεστές του έτους 2020 με κάποιες διαφοροποιήσεις. Ειδικότερα, καθορίστηκαν τρεις γενικές κατηγορίες, ήτοι: ι) Γενική κατηγορία Α και Β, για τις οικίες & ακίνητα που χρησιμοποιούνται για κοινωφελείς, μη κερδοσκοπικούς και φιλανθρωπικούς σκοπούς, με συντελεστή 1,61 ευρώ ανά τ.μ.· ιι) Γενική κατηγορία Γ, για τους χώρους οικονομικής δραστηριότητας, με συντελεστή 3,20 ευρώ ανά τ.μ (από 4,70 που ίσχυε το προηγούμενο έτος). Περαιτέρω, με την προσβαλλόμενη θεσπίστηκαν τρεις ειδικότερες κατηγορίες (Ι, ΙΙ και ΙΙΙ) ως Ειδικές κατηγορίες της Γενικής κατηγορίας Γ, αντί δύο που προβλέπονταν το προηγούμενο έτος, στις οποίες κατάσσονται συνολικά είκοσι μία (21) ομάδες εγκαταστάσεων οικονομικής δραστηριότητας με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά. Περαιτέρω, για κάθε μία από τις ως άνω τρεις ειδικότερες κατηγορίες (Γ.Ι., Γ.ΙΙ και Γ.ΙΙΙ.), προβλέπονται αντιστοίχως οι εξής συντελεστές: 4,70 ευρώ/τ.μ., 8,05 ευρώ/τ.μ. και 16,10 ευρώ/τ.μ.. Ειδικότερα: ι) στην κατηγορία Γ.Ι. εντάχθηκαν δύο ομάδες ακινήτων, ήτοι τα ακίνητα άνω των 200 τ.μ. στα οποία στεγάζονται γυμναστήρια, καθώς και τα βενζινάδικα, ιι) στην κατηγορία Γ.ΙΙ., συμπεριελήφθησαν ακίνητα στα οποία στεγάζονται οκτώ, επιπλέον, ομάδες εγκαταστάσεων οικονομικών δραστηριοτήτων με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, ήτοι οι επιχειρήσεις του …, οι βιομηχανίες κατασκευής τροφίμων και κατασκευών, κατασκευαστικές εταιρίες σχοινιών κάβων και ανοδίων και εμπορίας ναυτιλιακού εξοπλισμού, ιατρικά κέντρα και εργαστήρια, εταιρίες ταχυμεταφορών, εγκαταστάσεις αποθήκευσης διακίνησης και εμπορίας containers, γενικές εγκαταστάσεις επιχειρήσεων αποθήκευσης, διακίνησης και εμπορίας διαφόρων προϊόντων, μηχανουργεία-επισκευές πλοίων και, τέλος, ιιι) στην κατηγορία Γ.ΙΙΙ. εντάχθηκαν ακίνητα στα οποία στεγάζονται επιπλέον ένδεκα ομάδες εγκαταστάσεων οικονομικών δραστηριοτήτων με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, ήτοι οι εξής: μεγάλες αλυσίδες super markets, μεγάλες αλυσίδες εμπορίας ηλεκτρονικών και ηλεκτρολογικών ειδών, τράπεζες, ΔΕΚΟ, Ο.Κ.Α.Α. Α.Ε. (ιχθυόσκαλα), Πρότυπος Κτηματική Α.Ε., Ψυγεία, βιομηχανίες παραγωγής σκυροδέματος, ιδιωτικές κλινικές, μονάδες φροντίδας ηλικιωμένων και τέλος εγκαταστάσεις αποθήκευσης, επεξεργασίας & χονδρικού εμπορίου στερεών, υγρών και αερίων καυσίμων & συναφών προϊόντων, πετρελαιοειδών, απορριμάτων, ελαίων. Στην τελευταία αυτή ομάδα επιχειρηματικής δραστηριότητας της κατηγορίας Γ.ΙΙΙ (υπό τον αριθμό 17) εντάχθηκε ονομαστικά η επιχείρηση της αιτούσας, μαζί με τις επιχειρήσεις εμπορίας πετρελαιοειδών προϊόντων όπως “………..”, “……….” κ.λ.π.

6. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, οι εγκαταστάσεις της αιτούσας εταιρίας, οι οποίες βρίσκονται στη …… Αττικής, λειτουργούν, κατόπιν εγκρίσεως περιβαλλοντικών όρων, δυνάμει της …../21-1-2015 άδειας λειτουργίας του Υ.ΠΕ.Κ.Α. με αντικείμενο “ανάμιξη και συσκευασία ορυκτελαίων, αποθήκευση και διακίνηση υγρών καυσίμων, επεξεργασία υγρών πετρελαιοειδών αποβλήτων”, έχουν δε, παράλληλα, πιστοποιηθεί με σχετική θεώρηση για πρόληψη ατυχημάτων μεγάλης έκτασης δυνάμει της ΥΠΕΝ/ΔΥΔΡ/85356/2482/24-9-2019 απόφασης της Διεύθυνσης Υδρογονανθράκων του Υ.ΠΕ.Κ.Α.. Με τα ως άνω δεδομένα, με έννομο συμφέρον ασκείται η κρινομένη αίτηση.

7. Επειδή, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη πράξη, η ειδικότερη ομάδα (με αριθμό 17) της Ειδικής κατηγορίας Γ.ΙΙΙ., στην οποία η επιχείρηση της αιτούσας εντάχθηκε ονομαστικά, αφορά “μεγάλες επιχειρήσεις, με μεγάλη επιφάνεια και ιδιαίτερα μεγάλη περιβαλλοντική όχληση, οι οποίες επεξεργάζονται, εμπορεύονται αποθηκεύουν και διακινούν πετρελαιοειδή και συναφή προϊόντα”. Για την κατηγορία αυτή (Γ.ΙΙΙ.) με την προσβαλλόμενη πράξη καθορίστηκε ο μέγιστος επιτρεπόμενος κατά νόμο συντελεστής υπολογισμού του ενιαίου τέλους, ήτοι το δεκαπλάσιο του συντελεστή των κατοικιών. Εξάλλου, στην προσβαλλόμενη απόφαση παρατίθενται αναλυτικώς και κατά κωδικό αριθμό εξόδων σε συμφωνία προς την οικεία, …../2020 απόφαση-εισήγηση της Οικονομικής Επιτροπής του καθ’ ου Δήμου τόσο οι προβλεπόμενες δαπάνες για την αντιμετώπιση των λειτουργικών και λοιπών αναγκών της υπηρεσίας καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού όσο και τα προβλεπόμενα έσοδα από τα αναδιαμορφωθέντα τέλη, από την αναφορά δε αυτή προκύπτει, τελικώς, ότι το προϋπολογισθέν για το κρίσιμο έτος σύνολο των εκ του τέλους εσόδων αντιστοιχεί στην προϋπολογισθείσα συνολική δαπάνη, ήτοι υφίσταται, κατ’ αρχήν, η μεταξύ τους απαιτουμένη κατά προσέγγιση αναλογική σχέση.

8. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, χωρίς να αμφισβητείται η ύπαρξη αντιστοιχίας μεταξύ συνολικής δαπάνης των δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού και των σχετικώς προβλεπόμενων από το ένδικο τέλος εσόδων του καθ` ου Δήμου, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε κατά παράβαση των αρχών της ισότητας (ίσης μεταχείρισης), της αναλογικότητας, της ανταποδοτικότητας. Ειδικότερα, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η ένταξη της ειδικής αυτής ομάδας δραστηριοτήτων (ομάδα 17) στη Ειδική κατηγορία Γ.ΙΙΙ., στην οποία η ίδια συμπεριελήφθη ονομαστικά, είναι μη νόμιμη, αυθαίρετη και αναιτιολόγητη διότι βασίζεται σε κριτήρια μη συναφή με τις παρεχόμενες από τον καθ’ ου Δήμο υπηρεσίες και το κόστος παροχής τους, με συνέπεια, να θίγεται ο ανταποδοτικός χαρακτήρας του ένδικου τέλους. Πιο συγκεκριμένα, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι το κριτήριο της “μεγάλης περιβαλλοντικής όχλησης” δεν συνεπάγεται αυξημένη έκταση (ή ένταση) της χρήσης των παρεχόμενων δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας, ιδίως για την ίδια, η οποία, χωρίς να κάνει χρήση των δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας, συλλέγει και επεξεργάζεται υγρά πετρελαιοειδή απόβλητα, με σκοπό αφενός την ανάκτηση των υδρογονανθράκων και αφετέρου την εξυγίανσή τους και με τελικό αποδέκτη της επεξεργασμένης εκροής, σύμφωνα με τους περιβαλλοντικούς όρους, το δίκτυο ακαθάρτων της Ε.Υ.Δ.Α.Π.. Ενόψει αυτών, κατά τα προβαλλόμενα, οι εγκαταστάσεις της αποτελούν βασική περιβαλλοντική υποδομή, αναγκαία για την απρόσκοπτη καθημερινή λειτουργία του λιμένα Πειραιά, συντελώντας στην προστασία του θαλάσσιου περιβάλλοντος και της δημόσιας υγείας, διακρίνονται δε και διαφοροποιούνται ουσιωδώς από την oνομαστική χρήση “εγκαταστάσεων επεξεργασίας, αποθήκευσης και διακίνησης πετρελαιοειδών και συναφών προϊόντων” στην οποία η αιτούσα κατατάχθηκε ονομαστικώς, το δε είδος της δραστηριότητάς της όχι μόνο δεν επιβαρύνει τις κρίσιμες για τον υπολογισμό του επίμαχου τέλους δημοτικές υπηρεσίες, αλλά ούτε καν κάνει χρήση αυτών. Εξάλλου, προβάλλεται ότι υφ’ οιανδήποτε εκδοχή η επιβολή αυξημένου συντελεστή υπολογισμού του ένδικου τέλους με κριτήριο την τεκμαιρόμενη “μεγάλη περιβαλλοντική όχληση”, λειτουργεί ως κύρωση για υποτιθέμενη περιβαλλοντική όχληση, για την επιβολή της οποίας στερούνται αρμοδιότητας οι Ο.Τ.Α.. Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι το κριτήριο της “μεγάλης επιφάνειας”, το οποίο, πάντως, μνημονεύεται σε όλες τις διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη πράξη δραστηριότητες κάθε επιμέρους ομάδας που περιλαμβάνεται στις τρεις Ειδικές κατηγορίες, Γ.Ι., Γ.ΙΙ. και Γ.ΙΙΙ., ανεξαρτήτως της αοριστίας του, ενόψει του ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν προσδιορίζονται τα όρια διάκρισης μεταξύ μεγάλης, μεσαίας και μικρής επιφάνειας, είναι, ούτως ή άλλως κατά νόμο ληπτέο υπόψη για τον καθορισμό του αναλογούντος τέλους, δια του πολλαπλασιασμού του συντελεστή με την επιφάνεια του ακινήτου και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να συνεκτιμάται διττώς, ήτοι και για τον καθορισμό του εφαρμοστέου συντελεστή. Επιπλέον, το κριτήριο αυτό δεν δικαιολογεί τη διάκριση και την επιβάρυνση των ακινήτων της ομάδας αυτής (17) έναντι των ακινήτων των άλλων ειδικών κατηγοριών στις οποίες, ομοίως, περιλαμβάνονται επιχειρήσεις με ίση ή και μεγαλύτερη επιφάνεια ακινήτων. Ακολούθως, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι το κριτήριο της “μεγάλης επιχείρησης” ενέχει ομοίως αοριστία ελλείψει προσδιορισμού στην προσβαλλόμενη απόφαση σχετικών κριτηρίων. Υπό την εκδοχή ότι το κριτήριο αυτό αναφέρεται στον κύκλο εργασιών δεν συνδέεται με την έκταση χρήσης των παρεχόμενων δημοτικών υπηρεσιών, ενώ υπό την εκδοχή ότι συνδέεται με τον αριθμό των εργαζομένων είναι αόριστο και πάντως, απρόσφορο σε σχέση με την αιτούσα, ενόψει του ότι, κατά τα προβαλλόμενα, η ίδια απασχολεί στις εγκαταστάσεις της 34 εργαζόμενους. Τέλος, προβάλλεται ότι ο καθορισμός των ως άνω τριών κριτηρίων υπαγωγής ενέχει παραβίαση της αρχής της ισότητας, στο βαθμό που, ι) η, κατά τα προαναφερθέντα, υποτιθέμενη προκαλούμενη περιβαλλοντική όχληση από κάποιες επιχειρήσεις βάσει της δραστηριότητάς τους δεν συνδέεται αιτιωδώς με την αυξημένη έκταση χρήσης των προσφερόμενων δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας και δεν δύναται να δικαιολογήσει δυσμενή μεταχείριση των εν λόγω επιχειρήσεων σε σχέση με επιχειρήσεις, οι οποίες κατατάσσονται σε κατηγορίες με χαμηλότερους συντελεστές. ιι) κατατάσσονται στην ίδια κατηγορία – συντελεστή επιχειρήσεις με όλως διαφορετική δραστηριότητα για μόνο το λόγο ότι το αντικείμενό τους συνδέεται ονομαστικώς με “πετρελαιοειδή και συναφή προϊόντα”. Ειδικότερα δε η αιτούσα ισχυρίζεται ότι το κατά τα προαναφερθέντα αντικείμενο της δραστηριότητάς της συνιστάμενο στην εξυγίανση απορριμάτων ή αποβλήτων, το οποίο εκπληρώνεται με απασχόληση μικρού αριθμού προσωπικού, δεν δύναται να εξισωθεί με αυτό της εμπορίας, αποθήκευσης και διακίνησης υγρών αποβλήτων που αποτελούν αντικείμενο δραστηριότητας επιχειρήσεων που απασχολούν μεγάλο αριθμό προσωπικού, οχημάτων κ.λπ.

9. Επειδή, όπως προκύπτει από τις εκτεθείσες στη σκέψη 5 ρυθμίσεις της προσβαλλόμενης απόφασης, εν προκειμένω, το δημοτικό συμβούλιο στηρίχθηκε για την κατανομή του κόστους των δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας και φωτισμού, νομίμως καταρχήν, στο κριτήριο της χρήσεως των ακινήτων, καθορίζοντας δύο γενικούς συντελεστές [κατοικία, φιλανθρωπικά και μη κερδοσκοπικά ιδρύματα επιβαρυνόμενα με τον ίδιο συντελεστή (1,61 ευρώ/τ.μ.) και ακίνητα για την άσκηση πάσης φύσεως οικονομικής δραστηριότητας επιβαρυνόμενα με άλλο συντελεστή (3,20 ευρώ/τ.μ.)] και τρεις ειδικούς συντελεστές, ως περαιτέρω διαβαθμίσεις του δεύτερου ως άνω γενικού συντελεστή της Κατηγορίας Γ. Ειδικότερα δε σε κάθε επιμέρους ομάδα των αντίστοιχων τριών ειδικών κατηγοριών (Γ.Ι, Γ.ΙΙ. και Γ.ΙΙΙ) γίνεται στην προσβαλλόμενη πράξη αναφορά κάποιων ιδιαίτερων χαρακτηριστικών, προκειμένου να είναι πληρέστερη η περιγραφή της έκτασης και του είδους των οικονομικών δραστηριοτήτων των επιχειρήσεων που εντάσσονται στη συγκεκριμένη ομάδα, ούτως ώστε να προκύπτει ευχερώς η διαφοροποίησή τους τόσο από τη Γενική Κατηγορία Γ, που αφορά εν γένει χώρους οικονομικής δραστηριότητας όσο και η ένταξή τους στη συγκεκριμένη Ειδική κατηγορία στην οποία περιελήφθηκαν. Εξάλλου, νομίμως ελήφθη, περαιτέρω, υπόψη για την κατανομή του κόστους των παρεχόμενων υπηρεσιών καθαριότητας το προβλεπόμενο στη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 1 του ν, 25/1975, έτσι όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 2 του άρθρου 185 του ν. 4555/2018, ήτοι ο βαθμός επιβάρυνσης εκ μέρους των ακινήτων κάθε επιμέρους οικονομικής δραστηριότητας με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των παρεχόμενων από τον καθ’ ου δήμο ανταποδοτικών υπηρεσιών. Πιο συγκεκριμένα, στις Ειδικές κατηγορίες Γ.Ι και Γ.ΙΙ εντάχθηκαν ακίνητα στα οποία στεγάζονται επιχειρήσεις με οικονομική δραστηριότητα ιδιαίτερων χαρακτηριστικών που απαιτούν “αυξημένες ανταποδοτικές υπηρεσίες”, ενώ στην ένδικη Ειδική κατηγορία Γ.ΙΙΙ συμπεριελήφθησαν ακίνητα στα οποία ασκούνται οικονομικές δραστηριότητες ιδιαίτερων χαρακτηριστικών που συνεπάγονται ιδιαίτερη επιβάρυνση σε απορρίμματα και ανταποδοτικές υπηρεσίες. Ειδικότερα, το χαρακτηριστικό της “μεγάλης επιφάνειας”, το οποίο, όπως και η αιτούσα συνομολογεί στην αίτησή της, επαναλαμβάνεται σε όλες τις επιμέρους ομάδες οικονομικών δραστηριοτήτων και των τριών Ειδικών Κατηγοριών Γ.Ι, Γ.ΙΙ και Γ.ΙΙΙ, δεν αποτελεί κριτήριο και μάλιστα ασαφές, όπως αβασίμως υποστηρίζει η ίδια, υπαγωγής στη συγκεκριμένη ομάδα 17 της Ειδικής Κατηγορίας Γ.ΙΙΙ., στην οποία υπήχθη η επιχείρησή της, αλλά ποιοτικό χαρακτηριστικό, των επιχειρήσεων σχεδόν όλων των ομάδων των Ειδικών κατηγοριών Γ.Ι, Γ.ΙΙ και Γ.ΙΙΙ, το οποίο τις διακρίνει από της επιχειρήσεις της Γενικής Κατηγορίας Γ, στην οποία, προδήλως, εντάσσονται επιχειρήσεις μικρές και μεσαίες. Περαιτέρω, και το στοιχείο της “περιβαλλοντικής όχλησης”, το οποίο αναφέρεται στα χαρακτηριστικά αποκλειστικά και μόνο δύο ομάδων οικονομικών δραστηριοτήτων της Ειδικής Κατηγορίας Γ.ΙΙΙ. (της 14 και της 17), δεν αποτελεί, ομοίως, κριτήριο υπαγωγής της συγκεκριμένης ομάδας δραστηριότητας στην οποία εντάχθηκε η αιτούσα (17) στην Ειδική Κατηγορία Γ.ΙΙΙ., αλλά πρόκειται για περιγραφικό χαρακτηριστικό της δραστηριότητας των επιχειρήσεων τόσο της ομάδας 17 στην οποία εντάχθηκε η ίδια, ήτοι “εγκαταστάσεις αποθήκευσης, επεξεργασίας & χονδρικού εμπορίου στερεών, υγρών και αερίων καυσίμων & συναφών προϊόντων, πετρελαιοειδών, απορριμάτων, ελαίων”, αλλά και της εντασσόμενης, ομοίως, στην Ειδική Κατηγορία Γ.ΙΙΙ. ομάδας 14, στην οποία περιλαμβάνονται οι “ΔΕΚΟ”, μεταξύ των οποίων, οι εγκαταστάσεις της ΕΥΔΑΠ-ΑΚΡΟΚΕΡΑΜΟΣ-ΨΥΤΑΛΛΕΙΑ, οι οποίες, άλλωστε, κατά ένα μέρος έχουν συναφές αντικείμενο με αυτό της αιτούσας (επεξεργασία αποβλήτων). Εξάλλου, ούτε και το χαρακτηριστικό της “μεγάλης επιχείρησης”, -το οποίο χρησιμοποιείται ως χαρακτηριστικό και της ομοίως εντασσόμενης στην Ειδική κατηγορία Γ.ΙΙΙ. ομάδας 19, η οποία αφορά σε ακίνητα που στεγάζονται βιομηχανίες παραγωγής σκυροδέματος- συνιστά κριτήριο υπαγωγής στη συγκεκριμένη Ειδική Κατηγορία Γ.ΙΙΙ, αλλά, σε συνδυασμό με το προαναφερθέν χαρακτηριστικό της “περιβαλλοντικής όχλησης”, αποτελεί στοιχείο περιγραφής επιχειρήσεων με αυξημένη δραστηριότητα βιομηχανικής μονάδας, αποτελούμενης από δεξαμενές, αποθήκες και γραφεία, στα οποία, εκτός από τον αριθμό των εργαζομένων εισέρχεται και μένει αρκετές ώρες την ημέρα μεγάλος αριθμός συνεργατών, με συνέπεια, στους χώρους αυτούς να συλλέγονται απόβλητα διατροφής, διαβίωσης, απόβλητα συσκευασιών που παράγονται από τους εργαζόμενους, καθώς και μεγάλος όγκος απορριμάτων από τις ασκούμενες στους χώρους αυτούς δραστηριότητες, στους οποίους, παράλληλα, προσέρχονται τακτικά μεγάλα φορτηγά για τη διακίνηση των παραγόμενων προϊόντων, με συνέπεια να υφίσταται μεγάλη ανάγκη για παροχή υπηρεσιών καθαριότητας, αλλά και υπηρεσιών ηλεκτροφωτισμού για λόγους υγιεινής και ασφάλειας της περιοχής, των διαβιούντων και των εγκαταστάσεων. Ως εκ τούτου, νομίμως η αιτούσα συμπεριελήφθη ονομαστικά στην ίδια ομάδα 17 της Ειδικής κατηγορίας Γ.ΙΙΙΙ. με τις, μεταξύ άλλων, εταιρίες εμπορίας πετρελαιοειδών, λαμβανομένου υπόψη ότι, με βάση την προαναφερθείσα άδεια λειτουργίας της, έχει εν μέρει το ίδιο αντικείμενο με αυτές, πλην αυτού της επεξεργασίας αποβλήτων, το οποίο, εξάλλου, κατά τα προεκτεθέντα είναι παρεμφερές με αυτό της ΕΥΔΑΠ-ΑΚΡΟΚΕΡΑΜΟΣ- ΨΥΤΑΛΛΕΙΑ, η οποία, πάντως, εντάσσεται ομοίως στην ίδια Ειδική κατηγορία Γ.ΙΙΙ.. Εξάλλου, στο βαθμό που με την κρινόμενη αίτηση, σε συνδυασμό με το από 25-11-2021 συμπληρωματικό υπόμνημά της, η αιτούσα προβάλλει ότι η ίδια δεν κάνει χρήση των δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας, ενόψει του ότι τα αστικά απόβλητα που παράγονται στους χώρους της, συλλέγονται σε χωριστούς κάδους σύμμεικτων, ανακυκλώσιμων, λαμπτήρες, μπαταρίες οικιακού τύπου ΑΗΗΕ, ΑΛΕ και παραδίδονται σε αδειοδοτημένες ιδιωτικές εταιρίες διαχείρισης, ο λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένου ότι η παροχή των ενδίκων δημοτικών υπηρεσιών καθαριότητας και η επιβολή του σχετικού ανταποδοτικού τέλους δεν αποκλείονται από το γεγονός ότι ιδιωτικός φορέας, στον οποίο, μάλιστα, δεν προβάλλεται ότι έχει ανατεθεί κατά νόμο αποκλειστική αρμοδιότητα και ευθύνη για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών σε ορισμένη περιοχή, αναλαμβάνει σχετική πρωτοβουλία για την παροχή αυτών με ίδια μέσα, λαμβανομένου, άλλωστε, υπ’ όψιν ότι η επιβολή του τέλους δεν εξαρτάται από την εκ μέρους του υποχρέου χρησιμοποίηση ή μη της υπηρεσίας που παρέχεται από το δήμο ούτε από την πλημμελή εξυπηρέτηση ή την καθ’ ολοκληρίαν μη εξυπηρέτηση ενός ή πλειόνων ακινήτων της περιοχής ή, τέλος, από την τυχόν πλημμελή λειτουργία της δημοτικής υπηρεσίας (ΣτΕ 2340/2017). Ενόψει αυτών, αβασίμως προβάλλεται ότι ο καθορισμός του ένδικου τέλους για τη συγκεκριμένη ομάδα 17 της Ειδικής Κατηγορίας Γ.ΙΙΙ, στην οποία εντάχθηκε ονομαστικά η αιτούσα, στηρίζεται σε κριτήρια μη συναφή με τις παρεχόμενες από τον καθ’ ου Δήμο υπηρεσίες και το κόστος αυτών, κατά παραβίαση των αρχών της ανταποδοτικότητας, της αναλογικότητας και της ισότητας, υπολαμβάνοντας εσφαλμένα ότι η αναφορά σε σχέση με τις οικονομικές δραστηριότητες της ομάδας 17 των στοιχείων “μεγάλη περιβαλλοντική όχληση”, “μεγάλη επιφάνεια” και “μεγάλες επιχειρήσεις” αποτελούν κριτήρια υπαγωγής τους στην Ειδική κατηγορία Γ.ΙΙΙ, ενώ, κατά τα προεκτεθέντα, η επίκληση στην προσβαλλόμενη πράξη των χαρακτηριστικών αυτών γίνεται προκειμένου να περιγραφεί εναργέστερα η έκταση και το είδος της οικονομικής δραστηριότητας των επιχειρήσεων της εν λόγω ομάδας (17), ούτως ώστε να αιτιολογείται τόσο η κατάταξη αυτών, σύμφωνα με τις ρυθμίσεις της προσβαλλόμενης απόφασης, στην Ειδική κατηγορία Γ.ΙΙΙ και όχι στη Γενική κατηγορία Γ όσο και η ονομαστική ένταξη των επιχειρήσεων αυτών (της αιτούσας, της ………, της “……………..”, στη συγκεκριμένη ομάδα οικονομικής δραστηριότητας (17) της Ειδικής κατηγορίας Γ.ΙΙΙ.. Κατά συνέπεια, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

Επαγγελματικά πλοία αναψυχής – Φ.Π.Α. – Πεδίο εφαρμογής ευνοϊκής ρύθμισης

Οι κατά τον χρόνο δημοσίευσης του ν. 4002/2011 ιδιοκτήτες επαγγελματικών σκαφών, με άδεια εκτός ισχύος, δύνανται να απαλλαγούν από την υποχρέωση καταβολής των -πέραν του κυρίου φόρου- επιβαρύνσεων, εφόσον υποβάλουν αίτηση υπαγωγής στην ρύθμιση του άρθρου 19, η οποία είναι εφαρμοστέα και στις εκκρεμείς δίκες. Η υπαγωγή στην ευνοϊκή ρύθμιση αποκλείεται στην περίπτωση υπόχρεου, για τον οποίο οι προβλεπόμενες φορολογικές επιβαρύνσεις έχουν καταστεί, ήδη κατά το χρόνο δημοσίευσης του νόμου, εισπράξιμα δημόσια έσοδα.
Εν προκειμένω, το γεγονός και μόνον ότι έχει εισπραχθεί μέρος του οφειλόμενου Φ.Π.Α. πριν από την δημοσίευση του νόμου δεν αποτελεί λόγο εξαίρεσης από την εφαρμογή της ευνοϊκής ρύθμισης, διότι ο αναιρεσίβλητος -κατά τον χρόνο δημοσίευσης του νόμου- εξακολουθούσε να είναι υπόχρεος καταβολής Φ.Π.Α., λόγω εισαγωγής πλοίου για επαγγελματική χρήση, και ο σχετικός φόρος δεν είχε καν βεβαιωθεί από την τελωνειακή αρχή με συμπληρωματική πράξη χρέωσης.

…4. Επειδή, στο άρθρο 19 του ν. 4002/2011 (Α΄ 180/22.8.2011), το οποίο τιτλοφορείται “Ειδικές ρυθμίσεις για την καταβολή φορολογικών επιβαρύνσεων λόγω παύσης ισχύος της άδειας επαγγελματικού πλοίου αναψυχής”, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. Τα επαγγελματικά πλοία αναψυχής του ν. 2743/1999 (Α΄ 211), τα οποία έχουν εισαχθεί ή αποκτηθεί με απαλλαγή από τον φόρο προστιθέμενης αξίας πριν από την δημοσίευση του παρόντος νόμου και για τα οποία η χορηγηθείσα κατά τις κείμενες διατάξεις άδεια επαγγελματικού πλοίου έπαυσε ή παύει με οποιονδήποτε τρόπο να ισχύει, δεν οφείλονται τέλη εκπροθέσμου καταβολής, πρόστιμα και προσαυξήσεις και δεν επιβάλλονται οι κυρώσεις που προβλέπονται από την κείμενη φορολογική και τελωνειακή νομοθεσία λόγω της χρησιμοποίησης των πλοίων αυτών για ιδιωτικούς σκοπούς εφόσον: α) υποβάλει ο ενδιαφερόμενος έως τις 30.9.2011 [προθεσμία η οποία, με τις υπουργικές αποφάσεις Δ17Ε 5040837 ΕΞ/29.9.2011 (Β΄ 2299/14.10.2011) και Δ17Ε 5052988 ΕΞ/15.12.2011 (Β΄ 3109/ 30.12.2011), παρατάθηκε διαδοχικά, αντιστοίχως, έως τις 14.11.2011 και 20.1.2012, βλ. κατωτέρω παρ. 9] αίτηση για την υπαγωγή του στην παρούσα ρύθμιση και β) καταβάλει εφάπαξ, μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο (2) μηνών από την υποβολή της ως άνω αίτησης τον αναλογούντα φόρο προστιθέμενης αξίας του σκάφους και τους φόρους που αναλογούν στα καύσιμα, λιπαντικά και λοιπά εφόδια για τους οποίους το σκάφος έτυχε απαλλαγής. Στην παρούσα ρύθμιση υπάγονται και υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον των ποινικών και διοικητικών δικαστηρίων. 2. Για σκάφη για τα οποία κατά την υποβολή της αίτησης για την υπαγωγή στην παρούσα ρύθμιση έχει εκδοθεί η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του ν. 2743/1999 απόφαση παύσης ισχύος της άδειας επαγγελματικού πλοίου αναψυχής, καταβάλλονται ταυτόχρονα με τον αναλογούντα φόρο προστιθέμενης αξίας τους σκάφους και δασμοί και οι φόροι που αναλογούν στα καύσιμα, λιπαντικά και λοιπά εφόδια για τους οποίους το σκάφος έτυχε απαλλαγής από τον χρόνο που έπαυσε η άδεια έως τον χρόνο υποβολής αίτησης υπαγωγής στην παρούσα ρύθμιση. […] Μαζί με την αίτηση υπαγωγής στην παρούσα ρύθμιση υποβάλλονται κατά περίπτωση η […] απόφαση παύσης ισχύος της άδειας επαγγελματικού πλοίου αναψυχής […]. Εφόσον πρόκειται για υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον των […] δικαστηρίων, μαζί με την αίτηση προσκομίζεται και βεβαίωση από το αρμόδιο δικαστήριο ότι δεν έχει εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση. 3. Για τον υπολογισμό του οφειλόμενου φόρου προστιθέμενης αξίας του σκάφους εφαρμόζεται ο συντελεστής του φόρου που ισχύει κατά την ημέρα υποβολής της αίτησης για την υπαγωγή στην παρούσα ρύθμιση. Η φορολογητέα αξία διαμορφώνεται ως ακολούθως: […]. 4. Η αίτηση υπαγωγής στην παρούσα ρύθμιση για τα σκάφη που έτυχαν απαλλαγής του φ.π.α. με την κατάθεση του προβλεπόμενου τελωνειακού παραστατικού υποβάλλεται στην τελωνειακή αρχή του τελωνισμού του σκάφους. Σε κάθε άλλη περίπτωση, η αίτηση αυτή υποβάλλεται στην αρμόδια ΔΟΥ. 5. Εφόσον πληρούνται οι παραπάνω προϋποθέσεις […] οι σχετικές δίκες στα διοικητικά δικαστήρια καταργούνται. 6. […] 7. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν έχουν εφαρμογή στις περιπτώσεις σκαφών για τα οποία πριν την δημοσίευση του παρόντος νόμου έχει εκδοθεί η προβλεπόμενη […] απόφαση παύσης ισχύος της άδειας επαγγελματικού πλοίου αναψυχής και έχουν βεβαιωθεί οι οφειλόμενες φορολογικές επιβαρύνσεις. 8. […] 9. Με […] απόφαση του Υπουργού Οικονομικών μπορεί να παρατείνεται η προθεσμία της παραγράφου 1».

5. Επειδή, με την ως άνω όλως ειδική, μη πάγια ρύθμιση του άρθρου 19 του ν. 4002/2011, οι κατά τον χρόνο δημοσίευσης του νόμου (22.8.2011) ιδιοκτήτες επαγγελματικών σκαφών, με άδεια εκτός ισχύος, δύνανται να απαλλαγούν από την υποχρέωση καταβολής των λοιπών, πέραν του κυρίου φόρου, επιβαρύνσεων (ήτοι, τέλη εκπρόθεσμης καταβολής, πρόστιμα, προσαυξήσεις), εφόσον υποβάλουν σχετική αίτηση υπαγωγής στην ανωτέρω ρύθμιση και καταβάλουν εντός της οριζόμενης προθεσμίας τον φ.π.α. και τον ειδικό φόρο κατανάλωσης για καύσιμα/λιπαντικά, από τους οποίους είχαν τύχει απαλλαγής κατά τον χρόνο εισαγωγής του σκάφους λόγω της επαγγελματικής του χρήσης (βλ. άρθρο 27 παρ. 1 περ. α του Κώδικα ΦΠΑ, ν. 2859/2000, Α΄ 248). Η ως άνω ευνοϊκή ρύθμιση υπαγορεύθηκε, κατά την οικεία αιτιολογική έκθεση από την ανάγκη εκκαθάρισης του μητρώου των επαγγελματικών πλοίων αναψυχής από πλοία, τα οποία είναι χαρακτηρισμένα μεν ως επαγγελματικά, αλλά οι ιδιοκτήτες τους τα χρησιμοποιούσαν ουσιαστικά για ιδιωτική αναψυχή, με αποτέλεσμα να αποφεύγουν να καταβάλουν τις αναλογούσες φορολογικές επιβαρύνσεις (ΦΠΑ και ειδικός φόρος κατανάλωσης κ.λπ.). Η ως άνω ρύθμιση είναι εφαρμοστέα, σύμφωνα με το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 19, και στις εκκρεμείς, κατά τον χρόνο δημοσίευσης του νόμου, δίκες ενώπιον των διοικητικών (και ποινικών) δικαστηρίων, ώστε, εάν ο υπόχρεος, ο οποίος έχει ασκήσει προσφυγή κατά της οικείας καταλογιστικής πράξης ή ανακοπή κατά της σχετικής ταμειακής βεβαίωσης, υποβάλει στη διοίκηση αίτηση υπαγωγής στην εν λόγω ευνοϊκή ρύθμιση και καταβάλει, κατά τα προλεχθέντα, τον φ.π.α. και τον ειδικό φόρο κατανάλωσης, η δίκη καταργείται. Κατά λογική ακολουθία, η παράγραφος 7 του άρθρου 19, σύμφωνα με την οποία η επίμαχη ευνοϊκή ρύθμιση δεν εφαρμόζεται στις περιπτώσεις σκαφών για τα οποία “έχουν βεβαιωθεί οι οφειλόμενες φορολογικές επιβαρύνσεις”, έχει την έννοια ότι η υπαγωγή στην ευνοϊκή ρύθμιση αποκλείεται στην περίπτωση υποχρέου, για τον οποίο ο προβλεπόμενος στην κείμενη νομοθεσία φ.π.α., οι τυχόν πρόσθετοι φόροι και οι συναφείς επιβαρύνσεις έχουν καταστεί, ήδη κατά τον χρόνο δημοσίευσης του νόμου, εισπράξιμα δημόσια έσοδα, είτε επειδή τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα (προσφυγή, ανακοπή) κατά της καταλογιστικής πράξης (βεβαίωση εν ευρεία εννοία) και της ταμειακής βεβαίωσης (βεβαίωση εν στενή εννοία) ασκήθηκαν και απορρίφθηκαν με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, είτε επειδή παρήλθε άπρακτη η προθεσμία ένδικης αμφισβήτησης των βεβαιώσεων αυτών (πρβλ. ΣτΕ 845/2015 σκ. 3).

6. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το δικάσαν διοικητικό εφετείο δέχθηκε τα εξής: Ο αναιρεσίβλητος, με την …../ 18.9.2009 Δήλωση καινούργιου θαλάσσιου μεταφορικού μέσου, ζήτησε από το ….΄ Τελωνείο Θεσσαλονίκης τον τελωνισμό του περιγραφόμενου σε αυτήν κοινοτικού σκάφους, προκειμένου να το χρησιμοποιήσει ως επαγγελματικό πλοίο αναψυχής, συνυπέβαλε, δε, τα σχετικά δικαιολογητικά προκειμένου να τύχει απαλλαγής από την καταβολή του αναλογούντος κατά την εισαγωγή φ.π.α., σύμφωνα με το άρθρο 27 Κώδικα περί ΦΠΑ. Στις 15.10.2009 χορηγήθηκε στον αναιρεσίβλητο η Φ……./……./2009 άδεια επαγγελματικού πλοίου αναψυχής για αόριστο χρόνο, ωστόσο, κατόπιν της από 7.4.2011 αιτήσεως του ιδίου, εκδόθηκε η Φ…../…../2011/11.4.2011 απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Θαλασσίων Συγκοινωνικών του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, με την οποία η εν λόγω άδεια έπαυσε να ισχύει από 29.8.2010. Όπως ειδικότερα εκτίθεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, «Την ίδια ημέρα, 11.4.2011, ο αναιρεσίβλητος μετέβη στην …. ΔΟΥ … και με την …../2011 περιοδική δήλωση φ.π.α., απέδωσε φόρο ύψους 80.500 ευρώ, με την αιτιολογία “για τον αποχαρακτηρισμό επαγγελματικού πλοίου ….. Ν.Θ. ….. και αυτοπαράδοσή του” (σχετ. και στο ΣΤ …../ α.α……/11.4.2011 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της ….΄ ΔΟΥ ….). Στη συνέχεια, ο [αναιρεσίβλητος] υπέβαλε στο …. Τελωνείο Θεσσαλονίκης την από 11.11.2011 αίτηση, με την οποία ζήτησε την υπαγωγή του στις διατάξεις του άρθρου 19 του ν. 4002/2011 και την χορήγηση βεβαίωσης [ότι κατέβαλε τον φ.π.α. και ότι δεν οφείλει φόρο για καύσιμα]. Στις 20.1.2012 υπέβαλε νέα αίτηση υπαγωγής στις ανωτέρω διατάξεις. Ενόψει του ότι [ο αναιρεσίβλητος] είχε καταβάλει φ.π.α. στην …΄ ΔΟΥ ….. (όχι στο Τελωνείο), και μάλιστα πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 4002/2011 (22.8.2011), το ….΄ Τελωνείο Θεσσαλονίκης του κοινοποίησε [τον Ιούλιο 2012] την …../26.3.2012 κλήση σε ακρόαση, με την οποία τον κάλεσε να καταθέσει σχετικά με το ότι, μετά την παύση ισχύος της επαγγελματικής άδειας του πλοίου, οφείλει [τον] αναλογούντα φ.π.α. 247.000 ευρώ, πλέον τελών εκπρόθεσμης καταβολής. Με το από 6.8.2012 υπόμνημά [του, ο αναιρεσίβλητος] υποστήριξε [μεταξύ άλλων] ότι […] η Εφορία Πλοίων Πειραιά του υπέδειξε ως αρμόδια την …΄ ΔΟΥ …., στην οποία απευθύνθηκε κα η οποία [υπολόγισε και εισέπραξε …] τον αναλογούντα φ.π.α., […] με επιφύλαξη περαιτέρω εκκαθάρισής του και ενδεχόμενης συμπληρωματικκής επιβολής μετά τον προσδιορισμό της τρέχουσας κατά την ημερομηνία παύσης ισχύος της επαγγελματικής άδειας εμπορικής αξίας του πλοίου, ενώ καμμιά αναφορά δεν του έγινε για αναρμοδιότητα της πιο πάνω ΔΟΥ ή υποχρέωση προσέλευσής του στο Τελωνείο? [και] ότι, μετά την ψήφιση του ν. 4002/2011 υπέβαλε αίτημα υπαγωγής στις ευεργετικές διατάξεις του νόμου αυτού, και έχοντας ήδη καταβάλει τον φ.π.α. δεν οφείλει τέλη εκπρόθεσμης καταβολής, πρόστιμα και προσαυξήσεις κα δεν πρέπει να του επιβληθούν οι προβλεπόμενες κυρώσεις […]». Η τελωνειακή διοίκηση απέρριψε τους ανωτέρω ισχυρισμούς του αναιρεσίβλητου και προέβη στην έκδοση της από 16.11.2012 επίδικης πράξης χρέωσης φορολογικών επιβαρύνσεων, με την οποία επέβαλε σε βάρος του φ.π.α. ύψους 247.000 ευρώ, ο οποίος υπολογίστηκε επί αξίας 1.300.000 ευρώ με συντελεστή 19%, και τέλη εκπρόθεσμης καταβολής 1% μηνιαίως από την ημερομηνία παύσης της επαγγελματικής άδειας. Με προσφυγή κατά της ως άνω καταλογιστικής πράξης ο αναιρεσίβλητος επανέφερε τους ισχυρισμούς που είχε προβάλει με το υπόμνημά του ενώπιον της τελωνειακής διοίκησης. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι: «[…] κατά την έννοια της παραγράφου 7 του άρθρου 19 του ν. 4002/2011, με την οποία σκοπείται η εξαίρεση [από την ρύθμιση της παραγράφου 1] των σκαφών για τα οποία, πριν από την δημοσίευση του νόμου αυτού είχε ολοκληρωτικά τελειωθεί το θέμα της καταβολής των αναλογουσών φορολογικών επιβαρύνσεων (με βεβαίωση και είσπραξη του συνολικού ύψους τους), δεν εξαιρούνται από την υπαγωγή στην ως άνω ρύθμιση οι περιπτώσεις εκείνες για τις οποίες είτε είχαν βεβαιωθεί αλλά δεν είχαν εισπραχθεί οι οικείες φορολογικές επιβαρύνσεις, είτε είχε βεβαιωθεί και εισπραχθεί μέρος μόνον των αναλογουσών φορολογικών επιβαρύνσεων, μετά από ενέργειες και σύμφωνα με την άποψη του ιδιοκτήτη του σκάφους, με αποτέλεσμα να απομένει κατά την δημοσίευση του νόμου αυτού ανείσπρακτο μέρος των ως άνω φορολογικών επιβαρύνσεων αφού και στην περίπτωση αυτή, η υπόθεση δεν είχε ολοκληρωτικά τελειωθεί μέχρι την δημοσίευση του ως άνω νόμου». Με τη σκέψη αυτή, το δικάσαν διοικητικό εφετείο, αφού δέχθηκε ότι ο αναιρεσίβλητος υπάγεται στην ευνοϊκή ρύθμιση του άρθρου 19 του ν. 4002/2011, “[…] παρά την από μέρους του καταβολή ενός τμήματος του φ.π.α., ύψους 80.500 ευρώ, στη …΄ ΔΟΥ …. πριν από την έναρξη ισχύος των διατάξεων του [ως άνω άρθρου], εφόσον εξακολουθούσε κατά την δημοσίευση του νόμου [22.8.2011] να είναι οφειλέτης απόδοσης φ.π.α. για την αιτία αυτή [και, επομένως,] είχε την δυνατότητα να ζητήσει την υπαγωγή του στις πιο πάνω διατάξεις και να υπαχθεί σε αυτές […]”, αποφάνθηκε ότι “[…] εσφαλμένα η τελωνειακή αρχή δεν έκανε δεκτό το σχετικό αίτημά του γνωστοποιώντας του το ύψος του οφειλόμενου φ.π.α. ώστε αυτός να προβεί στην καταβολή του εντός διμήνου από την υποβολή της πιό πάνω αίτησής του και, αντ’ αυτού, εξέδωσε απευθείας σε βάρος του την [επίδικη] καταλογιστική πράξη”. Εν όψει των ανωτέρω, το δικάσαν δικαστήριο ακύρωσε την σιωπηρή απόρριψη της από 20.1.2011 αίτησης του αναιρεσιβλήτου περί υπαγωγής του στην επίδικη ευνοϊκή ρύθμιση και μεταρρύθμισε την από 16.11.2012 πράξη χρέωσης φορολογικών επιβαρύνσεων του …΄ Τελωνείου Θεσσαλονίκης, υπολογίζοντας τον αναλογούντα φ.π.α. σε 92.400 ευρώ επιπλέον του ήδη καταβληθέντος (80.500 ευρώ), χωρίς τέλη εκπρόθεσμης καταβολής έως τον χρόνο έκδοσης της επίδικης πράξης χρέωσης.

7. Επειδή, με τον μόνο λόγο αναιρέσεως του εισαγωγικού δικογράφου το Δημόσιο προβάλλει ότι η ανωτέρω ερμηνευτική κρίση του δικάσαντος διοικητικού εφετείου είναι εσφαλμένη, διότι η έννοια της παραγράφου 7 είναι ότι η εξαιρετική ρύθμιση της παραγράφου 1 “[…] δεν ισχύει για όσα πλοία αναψυχής είχε εκδοθεί απόφαση παύσης ισχύος της άδειάς τους ως επαγγελματικών πλοίων αναψυχής πριν από την δημοσίευση του νόμου 4002/2011 και είχε εισπραχθεί, έστω και μέρος, των οφειλόμενων φορολογικών επιβαρύνσεων”, και ότι “[…] το Δημόσιο, το οποίο εισπράττει το καταβληθέν με πρωτοβουλία του κυρίου του πλοίου ποσό, διατηρεί αμείωτο το δικαίωμά του έναντι αυτού να αναζητήσει, στο πλαίσιο εκ των υστέρων ελέγχου, επιπλέον δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις που δεν είχαν εισπραχθεί λόγω εσφαλμένου υπολογισμού τους από τον υπόχρεο και συνακόλουθα ελλιπούς καταβολής τους”. Προς τεκμηρίωση του παραδεκτού του ως άνω λόγου το αναιρεσείον ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας για το κρίσιμο νομικό ζήτημα της εξαίρεσης από την υπαγωγή στο ευνοϊκό καθεστώς της ρύθμισης του άρθρου 19 παρ. 1 του ν. 4002/2011 “[…] των περιπτώσεων στις οποίες δεν είχε προηγηθεί είσπραξη του συνόλου των οφειλόμενων φορολογικών επιβαρύνσεων […]”. Ο ανωτέρω ισχυρισμός είναι βάσιμος και, επομένως, ο προβαλλόμενος λόγος είναι παραδεκτός από την άποψη της παραγράφου 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, πρέπει, όμως, να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι η έννοια της παραγράφου 7 του άρθρου 19 δεν είναι αυτή που αποδίδεται από το αναιρεσείον. Και τούτο διότι το γεγονός και μόνον ότι έχει εισπραχθεί μέρος του οφειλόμενου φ.π.α. πριν από την δημοσίευση του νόμου δεν αποτελεί λόγο εξαίρεσης από την εφαρμογή της ευνοϊκής ρύθμισης. Εν προκειμένω, κατά τα γενόμενα δεκτά στη σκέψη 5, εφόσον κατά τον χρόνο δημοσίευσης του νόμου (22.8.2011) ο αναιρεσίβλητος εξακολουθούσε να είναι υπόχρεος καταβολής φ.π.α. λόγω εισαγωγής πλοίου για επαγγελματική χρήση, ο οποίος (φόρος) δεν είχε καν βεβαιωθεί από την τελωνειακή αρχή με συμπληρωματική πράξη χρέωσης, η ευνοϊκή ρύθμιση της παρ. 1 του άρθρου 19 ήταν εφαρμοστέα, και η τελωνειακή αρχή, ενώπιον της οποίας ο αναιρεσίβλητος υπέβαλε εμπροθέσμως (μετά τις γενόμενες παρατάσεις, βλ. σκ. 4) αίτηση υπαγωγής στην εν λόγω ρύθμιση, όφειλε να την αποδεχθεί, όπως ορθώς κρίθηκε από το δικάσαν διοικητικό εφετείο.

8. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

Φορολογία κληρονομιών- Έκδοση πράξης προσδιορισμού φόρου οίκοθεν. Αρχή της βεβαιότητας του φόρου.

Σύμφωνα με το άρ. 100 ν.δ. 118/1973, σε κάθε περίπτωση κατά την οποία μεταβάλλεται η φορολογική υποχρέωση του φορολογούμενου βάσει των διατάξεων του εν λόγω νομοθετήματος, ο οικονομικός έφορος διενεργεί νέα εκκαθάριση οίκοθεν ή κατόπιν αιτήματος του υπόχρεου. Κατά τον κανόνα της βεβαιότητας του φόρου, ο οποίος διέπει τον προσδιορισμό του φόρου από την αρμόδια αρχή, τα όργανα που εκδίδουν τις σχετικές πράξεις δεν δύνανται να τις ανακαλούν ή να τις τροποποιούν αυτεπαγγέλτως κατ’ επίκληση νομικών ή ουσιαστικών πλημμελειών. Συνεπώς, η ως άνω διάταξη του άρ. 100 ν.δ. 118/1973 δεν έχει εφαρμογή στις εν λόγω περιπτώσεις, όπως είναι και η ένδικη, στην οποία ο αρμόδιος οικονομικός έφορος προσδιόρισε εκ νέου τον φόρο κληρονομιάς λόγω πλημμελούς εφαρμογής του συντελεστή της κατηγορίας Β’ του άρ. 16 ν.δ. 118/1973, αντί της κατηγορίας Δ’, κατά την προηγούμενη εκκαθάριση της δήλωσης του φορολογουμένου.   

…3. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: Με βάση την ……../1987 αρχική δήλωσή της φόρου κληρονομίας, η αναιρεσίβλητη, ως εξ αδιαθέτου συγκληρονόμος (μαζί με άλλους οκτώ) του αποθανόντος, την 1.7.1986, θείου της εκ πατρός …, φορολογήθηκε για κληρονομιαία περιουσία δηλωθείσας αξίας 847.150 δρχ. Κατόπιν μεταγενέστερου ελέγχου, η φορολογική αρχή διαπίστωσε ότι η αξία της ως άνω περιουσίας ανέρχεται σε 8.737.238 δρχ. και καταλόγισε, όσον αφορά στην αναιρεσίβλητη, διαφορά κύριου φόρου και πρόσθετο φόρο, η οποία, μετά από συμβιβασμό, ανήλθε συνολικά στο ποσό των 72.902 δρχ., το οποίο και καταβλήθηκε. Επακολούθησε στις 22.10.1999 δημοσίευση δημόσιας διαθήκης του προαναφερόμενου κληρονομουμένου, από την οποία προέκυπτε ότι αυτός είχε εγκαταστήσει ως μοναδικές κληρονόμους του κατ’ ισομοιρία, για το σύνολο της κινητής και ακίνητης περιουσίας του, την αναιρεσίβλητη και την αδελφή της …. Κατόπιν τούτου, με την ……../2000 δήλωσή τους φόρου κληρονομίας, καθεμία από τις ως άνω δύο κληρονόμους δήλωσαν ως κληρονομιαία περιουσία 54.470.543 δρχ., ήτοι την αγοραία αξία ποσοστού 3/64 εξ αδιαιρέτου, μίας βαλτώδους έκτασης 450 περίπου στρεμμάτων, κειμένης στην θέση «…» ή «…» της πρώην περιφέρειας ….., Δήμου ……….. Με βάση τις διατάξεις του ν. 1473/1984 και τους συντελεστές που αντιστοιχούν στην κατηγορία Δ’ του άρθρου 16 του ν.δ. 118/1973 (μεταξύ άλλων, συγγενείς εξ αίματος τρίτου βαθμού εκ πλαγίου), ο οικονομικός έφορος υπολόγισε σε 31.719.131 δρχ. τον αναλογούντα στην αναιρεσίβλητη φόρο και προέβη σε εγγραφή του εν λόγω ποσού σε χρηματικό κατάλογο (72/1.8.2000). Όμως, πριν την ολοκλήρωση της σχετικής διαδικασίας βεβαίωσης, ο οικονομικός έφορος διενήργησε νέα εκκαθάριση, με βάση τους συντελεστές της κατηγορίας Β’ του ν.δ. 118/1973 (μεταξύ άλλων, κατιόντες δεύτερου και επόμενων βαθμών), και υπολόγισε τον αναλογούντα στην αναιρεσίβλητη φόρο σε 14.886.657 δρχ., ενώ διέγραψε το αρχικώς βεβαιωθέν ποσό. Στη συνέχεια, η φορολογική αρχή, υπολαμβάνοντας ότι εσφαλμένα υπήγαγε την αναιρεσίβλητη στην κατηγορία Β’, προέβη σε εκ νέου εκκαθάριση της επίμαχης δήλωσης με βάση τους συντελεστές της κατηγορίας Δ’, επανυπολογίζοντας και καταλήγοντας στο προηγούμενο ποσό, ήτοι 31.719.131 δρχ. Αφού αφαίρεσε δε τις καταβληθείσες 14.886.657 δρχ., διαβίβασε προς βεβαίωση το υπόλοιπο ποσό των 16.832.474 δρχ. (49.398,30 ευρώ) (χρηματικός κατάλογος ………../25.4.2002). Κατά της ……/28.5.2002 πράξης ταμειακής βεβαίωσης η αναιρεσίβλητη άσκησε ανακοπή, την οποία και δέχθηκε το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών με την 7333/2003 απόφασή του. Κατόπιν αυτού, η φορολογική αρχή, αφού διέγραψε από τον χρηματικό κατάλογο το προαναφερόμενο ποσό (49.398,30 ευρώ), εξέδωσε την επίδικη ………/16.3.2004 μερική πράξη προσδιορισμού φόρου κληρονομίας, με την οποία καταλόγισε στην αναιρεσίβλητη το ίδιο ποσό φόρου. Προσφυγή της αναιρεσίβλητης κατά της πράξεως αυτής έγινε δεκτή με την 10735/2010 απόφαση του διοικητικού πρωτοδικείου, ενώ η έφεση του Δημοσίου κατά της πρωτόδικης αυτής απόφασης απορρίφθηκε με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη. Με αυτήν το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι, σύμφωνα με τις διατάξεις του κώδικα Φορολογίας Κληρονομιών (ν.δ. 118/1973) «[…] για την έκδοση πράξεως προσδιορισμού φόρου κληρονομίας απαιτείται, κατά τις διατάξεις του άρθρου 76 του ν.δ. 118/1973, η υποβληθείσα από τον υπόχρεο σε φόρο σχετική δήλωση φόρου κληρονομίας να μην έχει κριθεί ειλικρινής από την φορολογική αρχή ως προς την φορολογητέα αξία της κληρονομιαίας περιουσίας», ότι εν προκειμένω η επίδικη διαφορά κυρίου φόρου «δεν αφορά σε διαφορετική εκτίμηση της φορολογητέας αξίας της κληρονομιαίας […] περιουσίας, αφού στηρίζεται στην δηλωθείσα […από την αναιρεσίβλητη] αξία της κληρονομιαίας περιουσίας, [με δήλωσή της] η οποία και κρίθηκε ως ειλικρινής, αλλά αφορά σε επιπλέον του καταβληθέντος […] φόρου […] λόγω της ορθής πλέον υπαγωγής της στην κατηγορία Δ’ […]» και ότι, επομένως, η επίδικη πράξη, με την οποία επιβλήθηκε στην αναιρεσίβλητη η πιο πάνω διαφορά ήταν νομικά πλημμελής και ακυρωτέα.

4. Επειδή, με την κρινόμενη αίτησή του, η οποία, ως εκ του χρόνου ασκήσεώς της (2012), διέπεται από τις προπαρατεθείσες (σκέψη 2) διατάξεις του ν. 3900/2010, και της οποίας το χρηματικό αντικείμενο (βλ. σκέψεις 2 και 3) υπερβαίνει το κατά τις διατάξεις αυτές κατώφλι των 40.000 ευρώ, το Δημόσιο πλήσσει την ως άνω κρίση της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης, προβάλλοντας, κατ’ αρχάς, ότι είναι πλημμελώς αιτιολογημένη και ότι συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των άρθρων 69 παρ. 4, 76, 81, παρ. 2 και 100 του ν.δ. 118/1973, καθώς, όπως ισχυρίζεται, συνέτρεξε εν προκειμένω περίπτωση μεταβολής της φορολογικής υποχρεώσεως της αναιρεσίβλητης, σε συνέχεια της οποίας η φορολογική αρχή προέβη σε νέα εκκαθάριση του οφειλόμενου από αυτήν φόρου· τούτο δε νομίμως, κατά το Δημόσιο πάντοτε, σύμφωνα με το άρθρο 100 του ν.δ. 118/1973, κατά το οποίο διενεργείται νέα εκκαθάριση όταν ανακύπτει θέμα είτε συμπληρωματικής βεβαίωσης φόρου, όπως εν προκειμένω, είτε εκπτώσεως του αρχικώς βεβαιωθέντος ποσού. (Εκτός των αναφερομένων υπό στοιχ. Α στο αναιρετήριο, βλ και την παρ. 1 της εν αρχή του δικογράφου «συνοπτικής έκθεσης νομικών ζητημάτων»). Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου αυτού αναιρέσεως κατά τις ως άνω διατάξεις, το Δημόσιο ισχυρίζεται ότι επί του τιθέμενου με αυτόν ζητήματος δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας.

5. Επειδή, στο ν.δ. 118/1973 «Περί Κώδικος φορολογίας κληρονομικών, δωρεών, προικών και κερδών εκ λαχείων» (Α’ 202), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: Άρθρο 1 «1.Επιβάλλεται φόρος, […] επί των κτωμένων αιτία θανάτου […]. 2.Εις τον φόρον υπόκειται παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον κτώμενον περιουσίαν εκ τινων των κατά την προηγούμενην παράγραφον αιτιών», Άρθρο 5 «Υπόχρεος εις τον φόρον είναι ο δικαιούχος της κτήσεως […]», Άρθρο 9 «1. Ως αξία των αντικειμένων της κτήσεως διά τον υπολογισμόν του φόρου, λαμβάνεται η κατά τον χρόνον της γενέσεως της φορολογικής υποχρεώσεως αγοραία αξία […]», Άρθρο 61 «1. Ο κατά το άρθρον 5 υπόχρεως εις φόρον […] υποχρεούται εις δήλωσιν διά την παρ’ αυτού κτωμένην αιτία θανάτου περιουσία. […]», Άρθρο 67 «1. Εις την δήλωσιν […] αναγράφονται λεπτομερώς, εκτός των άλλων αναγκαίων διά τον καθορισμόν του φόρου λεπτομερειών, και τα ακόλουθα: α) Πλήρη τα στοιχεία του κληρονομουμένου, απάντων των κληρονόμων ή κληροδόχων και του δηλούντος, β) Τα στοιχεία της διαθήκης […], γ)Τα αντικείμενα, φορολογητέα ή μη, της κληρονομίας, της κληρονομικής μερίδος και κληροδοσίας μετά προσδιορισμού του είδους και της αξίας ενός εκάστου […]», Άρθρο 69 «1. […] 4.Οιαδήποτε λογιστικά λάθη των δηλώσεων είτε κατά την περιγραφήν ή την απαρίθμησιν ή τον υπολογισμόν της αξίας των δηλωθέντων περιουσιακών στοιχείων ενεργητικού και παθητικού, είτε κατά τον υπολογισμόν του φόρου, διορθούνται εντός πενταετίας από της υποβολής της δηλώσεως υπό του αρμοδίου οικονομικού εφόρου, οίκοθεν ή επί τη αιτήσει του φορολογουμένου. Ο επί πλέον αναλογών φόρος βεβαιούται άνευ προσθέτου, ο δε επί πλέον βεβαιωθείς ή καταβληθείς εκπίπτεται ή επιστρέφεται κατά περίπτωσιν, κατά τα εν άρθρω 100 οριζόμενα […]», Άρθρο 73 «1. Ο οικονομικός έφορος εξελέγχει την ακρίβειαν των υποβαλλομένων δηλώσεων και ερευνά διά την ανεύρεσιν των υποχρέων, οίτινες παρέλειψαν την υποβολήν δηλώσεων. 2. Εν τη ασκήσει των καθηκόντων του ο οικονομικός έφορος δικαιούται: α) Να καλή τον φορολογούμενον όπως παράσχη εντός ευλόγου τακτής προθεσμίας πάσαν πληροφορίαν και διευκρίνισιν […], β)Να ζητή οιασδήποτε πληροφορίας και οιαδήποτε στοιχεία κρίνει αναγκαία παρά πάσης δημοσίας, δημοτικής ή κοινοτικής αρχής και παρά παντός φυσικού ή νομικού προσώπου […], γ)Να ενεργή διά των οργάνων αυτού οιανδήποτε θεωρεί ενδεδειγμένην έρευναν και επιτόπιον των πραγμάτων εξέτασιν ή έλεγχον […], Άρθρο 74 «Επί παντός ελέγχου ή άλλης ερεύνης […] συντάσσεται υπό του ενεργήσαντος τον έλεγχον ή την έρευναν λεπτομερής και εμπεριστατωμένη έκθεσις, […]», Άρθρο 76 «1.Ο οικονομικός έφορος, λαμβάνων υπ’ όψιν την έκθεσιν ελέγχου και τα λοιπά συγκεντρούμενα στοιχεία, εκδίδει πράξιν καταλογισμού του βαρύνοντος τον υπόχρεων φόρου […] Δεν εκδίδεται πράξις εάν η δήλωσις κρίθηκε ειλικρινής ή […]», και Άρθρο 100 «Εις πάσαν περίπτωσιν, καθ’ ην βάσει των διατάξεων του παρόντος μεταβάλλεται η φορολογική υποχρέωσις τινός, ενεργείται νέα εκκαθάρισις του αναλογούντος φόρου, υπό του οικονομικού εφόρου οίκοθεν ή επί τη αιτήσει του εις φόρον υποχρέου […]».

6. Επειδή, ο προβαλλόμενος ως άνω λόγος αναιρέσεως, όπως το περιεχόμενό του εκτέθηκε στην σκέψη 4, ανεξάρτητα από το παραδεκτό της προβολής του, πρέπει να απορριφθεί, εν πάση περιπτώσει, ως αβάσιμος. Και τούτο διότι, από τον συνδυασμό των ανωτέρων διατάξεων και του κατά τις γενικές αρχές του φορολογικού δικαίου κανόνα της βεβαιότητας του φόρου, – ο οποίος διέπει τον προσδιορισμό από την αρμόδια αρχή του φόρου που οφείλεται από κάθε φορολογούμενο-, συνάγεται ότι, (υπό την επιφύλαξη τυχόν αντίθετων ρυθμίσεων που προβλέπονται σε ειδικές διατάξεις ), τα όργανα που εκδίδουν τις σχετικές πράξεις, μεταξύ άλλων, προσδιορισμού φόρου κληρονομίας, δεν μπορούν να τις ανακαλούν ή να τις τροποποιούν αυτεπαγγέλτως ή μετά από αίτηση του φορολογουμένου, κατ’ επίκληση, όπως εν προκειμένω, νομικών ή ουσιαστικών πλημμελειών τους· χωρίς να έχει έδαφος εφαρμογής στις περιπτώσεις αυτές η περί νέας εκκαθαρίσεως του φόρου ως άνω διάταξη του άρθρου 100 του Κώδικα Φορολογίας Κληρονομιών (πρβλ. ΣτΕ 1392/1993).

7. Επειδή, το αναιρεσείον προβάλλει, επίσης, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιρετέα διότι το διοικητικό εφετείο, κατά παράβαση γενικής δικονομικής αρχής, δεν απάντησε σε ουσιώδη ισχυρισμό που είχε προβάλει με το εφετήριό του, ότι, δηλαδή, κατά παράβαση του άρθρου 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το πρωτοδικείο δίκασε πέραν των αιτηθέντων, κρίνοντας αυτεπαγγέλτως ότι η επίδικη πράξη ήταν, κατά τ’ ανωτέρω, νομικώς πλημμελής και ακυρωτέα. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου αυτού, το Δημόσιο ισχυρίζεται ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου επί του τιθέμενου ζητήματος, επικαλείται όμως συγχρόνως και αντίθεση σε πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, «[…] σύμφωνα με την οποία τα Δικαστήρια οφείλουν να εξετάζουν τους αυτοτελώς προβαλλομένους από τους διαδίκους λόγους και ουσιώδεις ισχυρισμούς και να απαντούν ειδικά και αιτιολογημένα σε αυτούς (ΣτΕ 1942/1987, 1816/1980)». Ο ισχυρισμός αυτός είναι απαράδεκτος, διότι, πέραν της αντιφατικότητας που ενέχει (ΣτΕ 736/2016, ΣτΕ 27/2013 σε συμβούλιο), δεν προσδιορίζει το κρίσιμο νομικό ζήτημα ως προς το οποίο υπάρχει αντίθεση της κρίσης της αναιρεσιβαλλομένης προς τις μνημονευόμενες αποφάσεις του ΣτΕ, τέτοιο δε ζήτημα δεν συνιστά μόνη η υποχρέωση γενικά των δικαστηρίων να απαντούν σε ουσιώδεις ισχυρισμούς των διαδίκων (βλ., μεταξύ άλλων, ΣτΕ 2175/2017 σκ.7). Συνεπώς, ο σχετικός λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

Φορολογία Εισοδήματος- Παρακράτηση φόρου επί διανομής μερισμάτων. Αποκλειστική αρμοδιότητα της τακτικής γενικής συνέλευσης για την απόφαση της διανομής.

Κατά τις διατάξεις του άρ. 34 του ν. 2190/1920, η γενική συνέλευση είναι αποκλειστικά αρμόδια για να αποφασίζει περί της διάθεσης των ετησίων κερδών (παρ. 1), ενώ η δυνατότητα διανομής κερδών ή προαιρετικών αποθεματικών μέσα στην τρέχουσα εταιρική χρήση με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου, προϋποθέτει σχετική εξουσιοδότηση της τακτικής γενικής συνέλευσης (παρ. 2 περ. στ’). Σύμφωνα δε με την εισηγητική έκθεση του άρθρου 41 του ν. 3604/2007, με το οποίο εισήχθη η ως άνω δυνατότητα της παρ. 2 περ. στ’, η σχετική εξουσιοδότηση από τη γενική συνέλευση προς το διοικητικό συμβούλιο πρέπει να είναι ειδική. Ως ειδική, η εξουσιοδότηση απαιτείται να περιλαμβάνει συγκεκριμένα το ύψος του ποσού των κερδών προς διανομή, διαφορετικά είναι άκυρη. Ελλείψει ειδικής εξουσιοδότησης, η ακύρως ληφθείσα απόφαση του διοικητικού συμβουλίου είναι ανίσχυρη, και δεν δύναται να επικυρωθεί με απόφαση έκτακτης γενικής συνέλευσης, ενόψει της αποκλειστικής αρμοδιότητας της τακτικής. Η μεταγενέστερη απόφαση της τακτικής γενικής συνέλευσης έχει μελλοντική ισχύ και δεν δύναται να ισχυροποιήσει την ακύρως ληφθείσα απόφαση του διοικητικού συμβουλίου αναδρομικά. Υπό το ανωτέρω σκεπτικό, διανομή κερδών η οποία αποφασίστηκε ακύρως εντός της χρήσης 2008 και επικυρώθηκε νομίμως από την τακτική γενική συνέλευση εντός της χρήσης 2009, υπόκειται σε παρακράτηση φόρου υπό το άρ. 18 του ν. 3697/2008 (εφαρμογή για διανεμόμενα κέρδη που εγκρίνονται από γενικές συνελεύσεις από την 1.1.2009), και δεν δύναται να θεωρηθεί ως εγκριθείσα αναδρομικά και μη υποκείμενη σε παρακράτηση.

…3. Επειδή, εν προκειμένω, όπως δέχεται η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, από την από 25.7.2011 σχετική έκθεση ελέγχου ελεγκτού του Δ.Ε.Κ. Αθηνών, προκύπτουν τα εξής:

Με την από 23.5.2008 απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της αναιρεσείουσας εταιρίας, η οποία έχει ως αντικείμενο εργασιών τη διανομή ημερησίου και περιοδικού τύπου, εγκρίθηκαν τα οικονομικά αποτελέσματα της διαχειριστικής περιόδου 1.1 έως 31.12.2007, ενώ, επίσης, αποφασίστηκε η μη διανομή κερδών και η παροχή εξουσιοδότησης στο Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρείας προς διανομή κερδών. Ακολούθως, το Δ.Σ. της εταιρείας με την από 29.7.2008 απόφασή του αποφάσισε: α) τη διανομή κερδών, ύψους 2.550.000 ευρώ και β) ότι η διανομή αυτή θα γίνει έως το τέλος του έτους 2008. Στο ανωτέρω ποσό περιλαμβανόταν και ποσό 605.016,32 ευρώ από διανεμηθέντα κέρδη στην αναιρεσείουσα από τη θυγατρική της εταιρεία …., που είχε αποφασιστεί δυνάμει της από 31.3.2007 απόφασης της Γενικής Συνέλευσης της εν λόγω Ε.Π.Ε. Στη συνέχεια, μετά την έναρξη ισχύος του ν. 3697/2008 (25.9.2008), με την οποία προβλέφθηκε η παρακράτηση φόρου με συντελεστή 10% επί των κερδών που διανέμουν οι ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες και ορίστηκε η εφαρμογή του για τα διανεμόμενα κέρδη που εγκρίνονται από γενικές συνελεύσεις από την 1.1.2009 και μετά, με την από 10.12.2008 απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της αναιρεσείουσας εταιρείας αποφασίστηκε η διανομή ποσού 2.537.182,00 ευρώ, για την οποία αυτή δεν υπέβαλε σχετική δήλωση απόδοσης παρακρατούμενου φόρου εισοδημάτων στην οικεία Δ.Ο.Υ., σύμφωνα με το άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 3697/2008. Κατόπιν της υπ’ αριθ. 41/4.1.2011 εντολής ελέγχου του Δ.Ε.Κ. Αθηνών διενεργήθηκε έλεγχος παρακρατουμένων φόρων κατ’ άρθρο 18 του ανωτέρω νόμου για τη διαχειριστική περίοδο 1.1 έως 31.12.2008 και προσδιορισμός του υπόψη φόρου κατ’ άρθρο 54 παρ. 1 του ν. 2238/1994, σύμφωνα με τον οποίο τα υποκείμενα σε παρακράτηση φόρου μερίσματα ανέρχονταν στο ποσό του 1.932.165,68 ευρώ, ήτοι διανεμηθέντα μερίσματα με το από 10.12.2008 πρακτικό της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων ποσού 2.537.182,00 ευρώ, αφαιρουμένου του ποσού των 605.016,32 ευρώ που αφορά, κατά τα προεκτεθέντα, διανομή κερδών από συμμετοχή της αναιρεσείουσας στην … που τα έλαβε με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των εταίρων την 31.3.2007. Περαιτέρω, με την ίδια έκθεση ελέγχου υπολογίστηκε ο αναλογών φόρος στο ποσό των 193.216,56 ευρώ, κατ’ άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 3697/2008 (1.932.165,68 x 10%), καθώς και η προσαύξηση, λόγω μη υποβολής δήλωσης, ύψους 209.639,97 ευρώ. Τα πορίσματα του ελέγχου υιοθέτησε ο Προϊστάμενος του τότε αρμόδιου Δ.Ε.Κ. Αθηνών ήδη Κέντρο Ελέγχου Μεγάλων Επιχειρήσεων (ΚΕ.ΜΕ.ΕΠ.) και εξέδωσε το υπ’ αρ. 27/26.7.2011 φύλλο ελέγχου παρακρατούμενου φόρου μερισμάτων ν. 3697/2008, με το οποίο καταλόγισε σε βάρος της αναιρεσείουσας τα ποσά κύριου και πρόσθετου φόρου που προαναφέρθηκαν. Με την προσφυγή της κατά της ως άνω καταλογιστικής πράξης η αναιρεσείουσα προέβαλε, μεταξύ άλλων, 1) ότι εν προκειμένω χρόνος κτήσης του ένδικου εισοδήματος είναι ο χρόνος λήψης της απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου περί διανομής κερδών προηγούμενων χρήσεων, ήτοι η 29.7.2008, δηλαδή πριν την έναρξη ισχύος της διάταξης του άρθρου 18 παρ. 1 του ν. 3697/2008, με την οποία επιβλήθηκε φόρος επί των διανεμηθέντων κερδών ανωνύμων εταιρειών και 2) ότι, και σε περίπτωση που θεωρηθεί ότι η υπόψη διανομή αποφασίστηκε με την από 10.12.2008 απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης, και πάλι το εισόδημα αυτό έχει κτηθεί πριν από την 1.1.2009 και έχει εγκριθεί από Γενική Συνέλευση πριν από την ως άνω ημερομηνία, δηλαδή, πριν από την έναρξη ισχύος της ρύθμισης, δυνάμει της οποίας επιβλήθηκε ο ένδικος φόρος. Το διοικητικό εφετείο, έλαβε υπόψη του ότι α) με την από 30.6.2008 απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της αναιρεσείουσας αποφασίστηκε η έγκριση των οικονομικών αποτελεσμάτων της διαχειριστικής περιόδου 1.1 έως 31.12.2007, η μη διανομή κερδών, καθώς και η παροχή εξουσιοδότησης στο Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρείας, προκειμένου να προβεί σε διανομή κερδών οιαδήποτε χρονική στιγμή κριθεί αναγκαίο, χωρίς, όμως, να γίνεται μνεία για το ύψος των κερδών που θα διανεμηθούν, β) σε εκτέλεση της ανωτέρω απόφασης το Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρείας με την από 29.7.2008 απόφασή του αποφάσισε το πρώτον το ποσό που θα διανεμηθεί (2.550.000 ευρώ), καθώς και ότι η εν λόγω διανομή θα γίνει μέχρι το τέλος του έτους 2008, γ) στη συνέχεια, με την από 10.12.2008 απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων αποφασίστηκε η επικύρωση της απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της 29ης/7/2008 περί διανομής κερδών, ύψους 2.500.000 ευρώ. Ενόψει αυτών, κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι η τελική διανομή κερδών, ύψους 1.932.165,68 ευρώ (2.537.182,00 – 605.016,32), που έγινε δυνάμει της από 10.12.2008 απόφασης της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της εταιρείας, που αφορά κέρδη χρήσης 2007, υπόκειται σε παρακράτηση 10% κατά τις διατάξεις του άρθρου 18 παρ. 1 του ν. 3697/2008. Και τούτο, διότι ως χρόνος απόκτησης του εισοδήματος από τα κέρδη της διανομής αυτής, θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο θα επικυρωθεί η νομιμότητα της απόφασης της ως άνω Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης με σχετική απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης της αναιρεσείουσας εταιρείας, η οποία χρονικά δεν μπορεί παρά να συνέλθει μετά την 1.1.2009, οπότε έχει εφαρμογή η διάταξη του ανωτέρω άρθρου 18 παρ. 1 του ν. 3697/2008, με την οποία προβλέπεται η παρακράτηση φόρου 10% από την ημερομηνία αυτή, ενώ, εξάλλου, το ύψος των διανεμομένων κερδών δεν είχε καθοριστεί με την από 30.6.2008 απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης, αλλά προσδιορίστηκε το πρώτον με την από 29.7.2008 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου των μετόχων, η οποία εγκρίθηκε με την από 10.12.2008 απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης. Ενόψει αυτών, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι ορθώς εκδόθηκε το ένδικο φύλλο ελέγχου παρακρατούμενου φόρου μερισμάτων του Προϊσταμένου του Δ.Ε.Κ. Αθηνών, με το οποίο καταλογίστηκαν σε βάρος της αναιρεσείουσας οι αναφερόμενες στη σκέψη 1 φορολογικές επιβαρύνσεις, απορρίπτοντας ως αβάσιμα τα περί του αντιθέτου προβληθέντα.

4. Επειδή, με το εισαγωγικό δικόγραφο προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 34 παρ. 2 περ. στ’ του κ.ν. 2190/1920 κρίθηκε ότι για το έγκυρο της διανομής κερδών προηγουμένων χρήσεων με απόφαση του Δ.Σ. θα πρέπει η σχετική εξουσιοδότηση της τακτικής γενικής συνέλευσης της ανώνυμης εταιρίας να καθορίζει υποχρεωτικά και το ύψος των κερδών που δύνανται να διανεμηθούν. Ανεξαρτήτως αν από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι τα διανεμηθέντα εν προκειμένω κέρδη ήταν κέρδη προηγουμένων χρήσεων και όχι κέρδη της χρήσης 1.1 έως 31.12.2007, της οποίας τα οικονομικά αποτελέσματα εγκρίθηκαν με την προαναφερθείσα απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης, πάντως στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ναι μεν δεν γίνεται μνεία, πολλώ δε μάλλον δεν διαλαμβάνεται ερμηνεία, της διάταξης του άρθρου 34 παρ. 2 περ. στ’ του κ.ν. 2190/1920 ή σκέψη που να αναφέρεται στο ζήτημα της εφαρμογής της στην ένδικη υπόθεση, πλην, όμως, ο προβαλλόμενος λόγος αναίρεσης αναφέρεται, κατά τρόπο αρκούντως ειδικό και συγκεκριμένο, σε συναγόμενη από την αναιρεσιβαλλόμενη ερμηνεία της ως άνω διάταξης, ενόψει και του σχετικού ισχυρισμού που είχε προβληθεί ενώπιον του δικάσαντος διοικητικού εφετείου, περί του ότι ο χρόνος κτήσης του ένδικου εισοδήματος ήταν ο χρόνος λήψης της απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου περί διανομής κερδών (29.7.2008), ήτοι πριν την έναρξη ισχύος του ν. 3697/2008 (25.9.2008). Ειδικότερα, από την αναφορά στην ελάσσονα πρόταση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης περί του ότι το ύψος των διανεμομένων κερδών δεν είχε καθοριστεί με την απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης, αλλά προσδιορίστηκε το πρώτον με την απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου των μετόχων, η οποία εγκρίθηκε με την απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης, συνάγεται κατά τρόπο αρκούντως σαφή έμμεση ερμηνεία της εν λόγω διάταξης. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του ως άνω λόγου αναιρέσεως προβάλλεται ότι δεν υφίσταται νομολογία σχετικά με το τιθέμενο με αυτόν νομικό ζήτημα. Λαμβανομένου υπόψη ότι ως προς το ζήτημα αυτό δεν υφίσταται, πράγματι, νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο προς θεμελίωση του παραδεκτού προβαλλόμενος ισχυρισμός είναι βάσιμος, ο δε σχετικός λόγος αναιρέσεως είναι περαιτέρω εξεταστέος ως προς την ουσιαστική βασιμότητά του.

5. Επειδή, στην παρ. 2 του άρθρου 34 του ν. 2190/1920 «Περί Ανωνύμων Εταιρειών» (Α’ 144), [όπως ο νόμος αυτός έχει κωδικοποιηθεί με το β.δ. 174/1963 (Α΄ 37)], με τίτλο “Αποκλειστική αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης”, έτσι όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 41 του ν. 3604/2007 (Α’ 189), ορίζεται ότι: “Στις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου [οι οποίες προβλέπουν θέματα αποκλειστικής αρμοδιότητας της γενικής συνέλευσης] δεν υπάγονται: α) … β) … στ) η δυνατότητα διανομής κερδών ή προαιρετικών αποθεματικών μέσα στην τρέχουσα εταιρική χρήση με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου, εφόσον έχει υπάρξει σχετική εξουσιοδότηση της τακτικής γενικής συνέλευσης”. Στην εισηγητική έκθεση επί του άρθρου 41 του ν. 3604/2007, διαλαμβάνεται ειδικότερα ότι με τη διάταξη αυτή “προστίθεται η δυνατότητα διανομής με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου κερδών ή προαιρετικών αποθεματικών μέσα στην τρέχουσα εταιρική χρήση, εφόσον εξουσιοδοτηθεί προς τούτο ειδικά από την τακτική γενική συνέλευση”. Για να θεωρηθεί, ωστόσο, ειδική η σχετικώς παρεχόμενη από τη γενική συνέλευση εξουσιοδότηση στο διοικητικό συμβούλιο για διανομή κερδών και νόμιμη η εντεύθεν διανομή κερδών με την απόφαση του τελευταίου, πρέπει η σχετική απόφαση της τακτικής γενικής συνέλευσης, οπωσδήποτε, να περιλαμβάνει το ύψος του ποσού των κερδών που θα διανεμηθούν.

6. Επειδή, ενόψει των γενομένων δεκτών στην προηγούμενη σκέψη σε σχέση με την έννοια της διάταξης του περ. στ’ της παρ. 2 του άρθρου 34 του ν. 2190/1920, έτσι όπως αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 2 το άρθρου 41 του ν. 3604/2007, η εμμέσως συναγόμενη, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 4, ερμηνεία της εν λόγω διάταξης με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι ορθή, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

7. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 25 και 34 του ν. 2190/1920 σε συνδυασμό με τα άρθρα 26 παρ. 1 του ν. 2238/1994 και 18 παρ. 14 του ν. 3697/2008 κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι η διανομή κερδών από κέρδη παλαιοτέρων εταιρικών χρήσεων (προηγούμενων της τρέχουσας κατά την οποία λαμβάνεται η απόφαση διανομής) αποτελεί αποκλειστική αρμοδιότητα της τακτικής γενικής συνέλευσης των μετόχων ανώνυμης εταιρίας. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του προβαλλόμενου λόγου αναιρέσεως προβάλλεται έλλειψη νομολογίας επί του νομικού ζητήματος που τίθενται με αυτόν. Ανεξαρτήτως αν από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι τα διανεμηθέντα εν προκειμένω κέρδη ήταν κέρδη προηγουμένων χρήσεων και όχι κέρδη της χρήσης 1.1 έως 31.12.2007, της οποίας τα οικονομικά αποτελέσματα εγκρίθηκαν με την προαναφερθείσα απόφαση της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης, λαμβανομένου, πάντως, υπόψη ότι ως προς το ζήτημα αν η απόφαση περί διανομής κερδών ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης ανώνυμης εταιρείας δεν υφίσταται, πράγματι, νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο προς θεμελίωση του παραδεκτού προβαλλόμενος ισχυρισμός είναι βάσιμος, ο δε σχετικός λόγος αναιρέσεως είναι περαιτέρω εξεταστέος ως προς την ουσιαστική βασιμότητά του.

8. Επειδή, στον ν. 2190/1920 όπως ίσχυε, κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, οριζόταν στο άρθρο 25 ότι: «Η Γενική Συνέλευσις συνέρχεται υποχρεωτικώς εν τη έδρα της εταιρείας τουλάχιστον άπαξ καθ’ εταιρικήν χρήσιν και εντός εξ το πολύ μηνών από της λήξεως της χρήσεως ταύτης …», στο δε άρθρο 34, που φέρει τον τίτλο «Αποκλειστική αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης», ότι: «1. Η γενική συνέλευσις είναι μόνη αρμοδία ν’ αποφασίζη περί: α) … γ) εγκρίσεως του ισολογισμού της εταιρείας, δ) διαθέσεως των ετησίων κερδών, ε) … στ) … 2. …», ενώ στο άρθρο 42α «Γενικές διατάξεις για τους ετήσιους λογαριασμούς (ετήσιες οικονομικές καταστάσεις)», όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του π.δ. 409/1986 (Α΄ 191), ότι: «1. Οι ετήσιες οικονομικές καταστάσεις περιλαμβάνουν: (α) τον ισολογισμό, (β) το λογαριασμό “αποτελέσματα χρήσεως”, (γ) τον “πίνακα διαθέσεως αποτελεσμάτων” και (δ) το προσάρτημα. Τα έγγραφα αυτά αποτελούν ενιαίο σύνολο … 2. Οι ετήσιες οικονομικές καταστάσεις καταρτίζονται υποχρεωτικά με βάση τις διατάξεις αυτού του άρθρου, καθώς και των άρθρων 42β, 42γ, 42δ, 42ε, 43 και 43α και εμφανίζουν με απόλυτη σαφήνεια την πραγματική εικόνα της περιουσιακής διάρθρωσης, της χρηματοοικονομικής θέσης και των αποτελεσμάτων χρήσης της εταιρίας. 3. …». Εξάλλου, στο άρθρο 35α παρ. 1 του ν. 2190/1920 ορίζεται ότι “1. Με την επιφύλαξη των άρθρων 35β και 35γ, απόφαση της γενικής συνέλευσης που λήφθηκε με τρόπο που δεν είναι σύμφωνος με το νόμο ή το καταστατικό, ακυρώνεται από το δικαστήριο. Το ίδιο ισχύει και για αποφάσεις τις οποίες έλαβε γενική συνέλευση που δεν είχε νόμιμα συγκληθεί ή συγκροτηθεί.” και στο άρθρο 35β παρ. 1 του αυτού νόμου ότι “1. Σε περίπτωση που δεν υπήρξε σύγκληση της γενικής συνέλευσης ή το περιεχόμενο της απόφασης της είναι αντίθετο στο νόμο ή το καταστατικό, η απόφαση είναι άκυρη.”. Τέλος, στον Αστικό Κώδικα ορίζεται στο άρθρο 174 αυτού ότι “Δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου, αν δεν συνάγεται κάτι άλλο, είναι άκυρη.” στο άρθρο 180 ότι “ Η άκυρη δικαιοπραξία θεωρείται σαν να μην έγινε.”. Από τις διατάξεις των άρθρων 25-35γ του ν. 2190/1920, που αναφέρονται στη γενική συνέλευση της ανώνυμης εταιρείας, προκύπτει ότι ο νόμος δεν ορίζει ευθέως την έννοια της τακτικής γενικής συνέλευσης, η διάκριση δε αυτής από την έκτακτη προκύπτει από τη γενικότερη οικονομία του ν. 2190/1920 και στηρίζεται στο περιεχόμενο της ημερήσιας διάταξης, στις αρμοδιότητες, δηλαδή, που καλείται αυτή να ασκήσει, αφού, όπως γίνεται δεκτό, η γενική συνέλευση έχει ενιαία δικαιοδοσία διαιρείται δε μόνο η αρμοδιότητα σε τακτική και έκτακτη. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 25 του ν. 2190/1920, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 4 του ν. 4403/2016, ως τακτική γενική συνέλευση θεωρείται εκείνη που συνέρχεται εντός 6 το πολύ μηνών από τη λήξη της εταιρικής χρήσης (πλην της πρώτης μετά την ίδρυση) στην έδρα της εταιρείας με αρμοδιότητα τη λήψη απόφασης επί των θεμάτων, τα οποία, κατά νόμο, υποχρεωτικά υποβάλλονται σ` αυτήν μετά από κάθε χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και η έγκριση των οικονομικών καταστάσεων (ισολογισμός) καθώς και η διάθεση των κερδών (άρθρα 34 παρ.1 περ. γ και δ του ν. 2190/1920). Τυχόν δε λήψη απόφασης επί των θεμάτων αυτών από άλλα όργανα (έκτακτη γενική συνέλευση κ.λ.π.) συνεπάγεται ακυρότητα αυτής. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 35α και 35β ν. 2190/1920, 174 και 180 του ΑΚ συνάγεται ότι επικύρωση άκυρης, κατά τις εν λόγω διατάξεις, απόφασης της γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρείας με νέα μη ελαττωματική, δεν χωρεί. Η γενική συνέλευση δικαιούται να επαναλάβει την απόφαση χωρίς το ελάττωμά της, πλην όμως η τελευταία δεν έχει αναδρομική δύναμη αλλά ισχύει για το μέλλον. Στην πραγματικότητα δεν υπάρχει επικύρωση αλλά νέα απόφαση, η οποία, για να είναι έγκυρη, πρέπει να τηρηθούν όλοι οι απαιτούμενοι από το νόμο και το καταστατικό όροι, δηλαδή, να ανακοινωθεί αυτή ως θέμα στην ημερήσια διάταξη και να εγκριθεί από την τακτική γενική συνέλευση με την ίδια πλειοψηφία που προβλέπεται από το νόμο ή το καταστατικό για την αρχική απόφαση. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 42α παρ. 1, 42β, 42γ, 42δ, 43α και 43β του ν. 2190/1920 προκύπτει ότι η έγκριση των ετησίων οικονομικών καταστάσεων της ανώνυμης εταιρείας, οι οποίες περιλαμβάνουν α) τον ισολογισμό β) το λογαριασμό “αποτελέσματα χρήσεως” γ) τον “πίνακα διαθέσιμων αποτελεσμάτων” και δ) το προσάρτημα, στο οποίο διαλαμβάνονται εκτός από τις πληροφορίες και επεξηγήσεις που προβλέπεται από τα άρθρα 42α, β, ε και 43, και οι παρακάτω τουλάχιστον πληροφορίες α. … β. … ιη) οποιεσδήποτε άλλες πληροφορίες που απαιτούνται από ειδικές διατάξεις της νομοθεσίας (που ισχύει κάθε φορά ή που κρίνονται αναγκαίες για την επίτευξη των σκοπών της αρτιότερης πληροφόρησης των μετόχων και των τρίτων και της παρουσίασης μιας πιστής εικόνας της περιουσίας, της χρηματοοικονομικής κατάστασης (θέσης) και των αποτελεσμάτων χρήσης της εταιρείας”, υπάγεται στην αποκλειστική αρμοδιότητα της τακτικής γενικής συνέλευσης, η οποία αποφασίζει με την προβλεπομένη από το νόμο ή το καταστατικό πλειοψηφία. (ΑΠ 2182/2013).

9. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 24 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ΚΦΕ, ν. 2238/1994, A΄ 151), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, οριζόταν ότι: «Εισόδημα από κινητές αξίες είναι αυτό που αποκτάται κάθε οικονομικό έτος από κάθε δικαιούχο κινητών αξιών, το οποίο προκύπτει: α) Από μερίσματα και τόκους ιδρυτικών τίτλων και μετοχών των ημεδαπών ανωνύμων εταιριών …», στο δε άρθρο 25 παρ. 1 ότι: «Το εισόδημα που προέρχεται από αποθεματικά ανωνύμων εταιριών, τα οποία διανέμονται ή κεφαλαιοποιούνται με οποιονδήποτε τρόπο και σε οποιονδήποτε χρόνο, ανεξάρτητα αν η διανομή τους γίνεται σε χρήμα ή σε ακίνητα ή σε κινητά ή σε άλλες αξίες, λογίζεται ως εισόδημα από κινητές αξίες …», ενώ στο άρθρο 26, που φέρει τον τίτλο «Χρόνος απόκτησης του εισοδήματος», ότι: «Χρόνος απόκτησης του εισοδήματος από κινητές αξίες θεωρείται: 1. Για τα κέρδη που διανέμονται από τις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες με τη μορφή μερισμάτων, προμερισμάτων, αμοιβών και ποσοστών σε μέλη του διοικητικού συμβουλίου … ο χρόνος έγκρισης αυτών από τη γενική συνέλευση των μετόχων. 2. … 6. Για τα εισοδήματα που αναφέρονται στις παραγράφους 1 … του άρθρου 25, ο χρόνος έγκρισής τους από τη γενική συνέλευση των μετόχων. 7. …». Περαιτέρω, το άρθρο 54 με τίτλο «Παρακράτηση φόρου στο εισόδημα από κινητές αξίες» όριζε ότι: «1. Στα κέρδη που διανέμουν οι ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες με τη μορφή … μερισμάτων ή προμερισμάτων σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα ημεδαπά ή αλλοδαπά, ενώσεις προσώπων ή ομάδες περιουσίας, ανεξάρτητα αν η καταβολή τους γίνεται σε μετρητά ή μετοχές, ενεργείται παρακράτηση φόρου με συντελεστή δέκα τοις εκατό (10%). Με την παρακράτηση αυτή εξαντλείται η φορολογική υποχρέωση των δικαιούχων για τα πιο πάνω εισοδήματα … [όπως η παράγραφος 1 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 3697/2008, Α΄ 194]. 2. … 6. Η παρακράτηση φόρου ενεργείται: α) … ζ) Ειδικά για τα εισοδήματα που αναφέρονται στην παράγραφο 1, η παρακράτηση ενεργείται κατά την καταβολή ή την εγγραφή των εισοδημάτων αυτών σε πίστωση των δικαιούχων και σε κάθε περίπτωση όχι αργότερα από ένα μήνα από την έγκριση του ισολογισμού από τη γενική συνέλευση των μετόχων. Σε περίπτωση διανομής μερισμάτων από κέρδη προηγούμενων χρήσεων, η παρακράτηση φόρου ενεργείται μέσα σε ένα μήνα από τη λήψη της σχετικής απόφασης από τη γενική συνέλευση των μετόχων. Ο παρακρατηθείς φόρος αποδίδεται με την υποβολή δήλωσης στο Δημόσιο εφάπαξ εντός του επόμενου μήνα από αυτόν εντός του οποίου έγινε η παρακράτηση [όπως η περίπτωση ζ΄ προστέθηκε με το άρθρο 18 παρ. 6 του ν. 3697/2008]. 7. …». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων των άρθρων 24, 25 και 26 του ΚΦΕ, σε συνδυασμό με τα γενόμενα δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το εισόδημα από μερίσματα, καθώς και το εισόδημα που προέρχεται από αποθεματικά (προγενέστερων χρήσεων), τα οποία διανέμονται με οποιονδήποτε τρόπο και σε οποιονδήποτε χρόνο, ως εισόδημα των μετόχων από κινητές αξίες, θεωρείται, για την επιβολή του φόρου εισοδήματος, ότι αποκτάται με την έγκριση από τη γενική συνέλευση των μετόχων της εταιρίας του ισολογισμού χρήσεως, στο λογαριασμό αποτελεσμάτων και τη διάθεση κερδών της οποίας περιλαμβάνεται η διανομή μερίσματος ή αποθεματικών, έστω και εάν η διανομή είχε ενδεχομένως αποφασιστεί προηγουμένως από άλλη (έκτακτη) γενική συνέλευση, διότι στην περίπτωση αυτή θεωρείται ότι η γενική συνέλευση που εγκρίνει τον ισολογισμό εγκρίνει, έστω και σιωπηρά, την αποφασισθείσα διανομή μερίσματος ή αποθεματικών από την προηγούμενη συνέλευση. Εκ τούτου παρέπεται ότι τα μερίσματα ή τα διανεμόμενα αποθεματικά, ως εισόδημα από κινητές αξίες που αποκτάται από την έγκριση του ισολογισμού από την τακτική γενική συνέλευση, υπάγεται σε φόρο εισοδήματος με βάση το φορολογικό συντελεστή που ισχύει κατά το χρόνο εγκρίσεως του οικείου ισολογισμού, έστω και αν τη διανομή είχε αποφασίσει προηγουμένως έκτακτη γενική συνέλευση (πρβλ. ΣτΕ 4875/1986).

10. Επειδή, ενόψει των γενομένων δεκτών στις σκέψεις 8 και 9, η αναφερόμενη στη σκέψη 3 κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι ορθή, ανεξαρτήτως των ειδικότερων αιτιολογιών της. Τούτο δε διότι, λαμβανομένου υπόψη, ι) ότι με βάση τα όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 5 και 6, μη νομίμως το Διοικητικό Συμβούλιο της αναιρεσείουσας με το από 29.7.2008 πρακτικό του αποφάσισε τη διανομή κερδών εντός της χρήσης 2008, περαιτέρω, ιι) ότι ενόψει των όσων έγιναν δεκτά στις σκέψεις 8 και 9, η από 10.12.2008 απόφαση της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης, που επικύρωσε την ως άνω (μη νόμιμη) απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου, καθορίζοντας, μάλιστα, το πρώτον η ίδια και το ύψος αυτών, ήταν μη νόμιμη, ως αναγόμενη σε ζήτημα αποκλειστικής αρμοδιότητας της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης, μόνο αρμόδιο όργανο ν’ αποφασίσει τη διανομή κερδών είτε της κλειόμενης χρήσεως 1.1. έως 31.12.2008 είτε προγενέστερων χρήσεων ήταν, ενόψει και των ανελέγκτως γενομένων δεκτών πραγματικών περιστατικών με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η Τακτική Γενική Συνέλευση που ενέκρινε τον Ισολογισμό της χρήσης 1.1 έως 31.12.2008, η οποία κατά νόμο συνήλθε εντός του πρώτου εξαμήνου του 2009.Η δε απόφαση της τελευταίας, ενόψει των γενομένων δεκτών στη σκέψη 8, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως επικύρωση της ακύρως ληφθείσης αποφάσεως της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης που είχε προηγηθεί στις 10.12.2008, αλλά ισχύει για το μέλλον (δηλαδή από την εντός του πρώτου εξαμήνου του 2009 ημερομηνία σύγκλησής της και εφεξής), με εντεύθεν συνέπεια η διανομή των ένδικων κερδών να εμπίπτει, με βάση τα όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 18 του ν. 3697/2008. Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

Πρόστιμο Κ.Β.Σ. – Περαίωση ν. 3888/2010

Καθ’ ερμηνεία του ν. 3888/2010 σχετικά με την περαίωση φορολογικών διαφορών, η έκδοση συμπληρωματικού εκκαθαριστικού σημειώματος, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 3888/2010 (ύπαρξη συμπληρωματικών στοιχείων), αφορά είτε υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος είτε υποθέσεις Φ.Π.Α. και λοιπών φορολογικών αντικειμένων, εξαιρουμένων αναγκαίως των προστίμων Κ.Β.Σ. Ως εκ τούτου, μην ορίζοντας ο ως άνω νόμος περί της έκδοσης και κοινοποίησης πράξης επιβολής προστίμων για παραβάσεις Κ.Β.Σ. ορισμένης χρήσης μετά την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής της φορολογίας εισοδήματος της εν λόγω χρήσης κατ’ εφαρμογή της διαδικασίας που διαγράφεται σε αυτόν, δεν επιτρέπει την έκδοση και κοινοποίηση από την αρμόδια φορολογική αρχή τέτοιας καταλογιστικής πράξης για αυτές τις παραβάσεις.

…6. Επειδή, η αρχή της ασφάλειας του δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. πρώτο του Συντάγματος [ΣτΕ Ολομ. 1738, 2649/2017, 691/2019, βλ. και το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 4048/2012 «Ρυθμιστική Διακυβέρνηση: Αρχές, Διαδικασίες και Μέσα Καλής Νομοθέτησης» (Α΄ 34) και ήδη το άρθρο 58 παρ. 1 του ν. 4622/2019 «Επιτελικό Κράτος: οργάνωση, λειτουργία και διαφάνεια της Κυβέρνησης, των κυβερνητικών οργάνων και της κεντρικής δημόσιας διοίκησης» (Α’ 133), στα οποία προβλέπονται, μεταξύ των αρχών καλής νομοθέτησης, και η σαφήνεια του περιεχομένου των ρυθμίσεων, η αποφυγή αντιφατικών ρυθμίσεων και η αρχή της ασφάλειας δικαίου], και ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, επιβάλλει σαφήνεια και προβλέψιμη εφαρμογή των εκάστοτε θεσπιζόμενων διοικητικών καταστάσεων. Εξάλλου, η ως άνω θεμελιώδης αρχή, η οποία εξυπηρετεί σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, έχει ιδιαίτερη σημασία στο πεδίο του φορολογικού δικαίου, ως συνδεόμενη με τη δημοσιονομική τάξη και την εν γένει οικονομική ζωή της χώρας (πρβλ. ΣτΕ 3412/2017 επταμ., 2502/2016.). Ειδικότερα, η αρχή αυτή επιτάσσει ο φορολογούμενος να γνωρίζει έγκαιρα το φορολογικό καθεστώς που διέπει την οικονομική συμπεριφορά του και να μπορεί να προγραμματίζει και να λαμβάνει τις οικονομικού χαρακτήρα αποφάσεις του επί τη βάσει δεδομένων, σαφών και προβλέψιμων κανόνων, όσον αφορά τη φορολογική τους αντιμετώπιση, ώστε να εμπεδώνεται κλίμα ασφάλειας και εμπιστοσύνης μεταξύ αυτού και του Κράτους που συμβάλλει στην ορθολογική οικονομική ανάπτυξη της χώρας, η οποία στηρίζεται στην ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία, υπό τον εγγυητικό και ρυθμιστικό ρόλο του κράτους (άρθρο 106 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος), προς όφελος του δημοσίου συμφέροντος, και, περαιτέρω, να μην αφήνεται έκθετος σε μακρά περίοδο ανασφάλειας δικαίου -που αποτελεί σε συνδυασμό και με τις συνεχείς μεταβολές της φορολογικής νομοθεσίας – παράγοντα κλονισμού των οικονομικών δραστηριοτήτων του, γεγονός που μπορεί να έχει δυσμενείς συνέπειες και ως προς το ύψος των φορολογικών εσόδων (ΣτΕ Ολομ. 691/2019, πρβλ. ΣτΕ 1738/2017).

7. Επειδή, ο νομοθέτης, αποσκοπώντας στην εξασφάλιση της ορθολογικής και αποτελεσματικής λειτουργίας του ελεγκτικού μηχανισμού της φορολογικής διοίκησης ώστε αυτή να (μπορεί τελικά να) επιτελεί το βασικό έργο της, ήτοι την καταστολή της φοροδιαφυγής (ιδίως, της ιδιαιτέρως σοβαρής, από απόψεως συνθηκών τέλεσης ή/και ποσού) (πρβλ. ΣτΕ 320/2020 επταμ., 951/2018 επταμ., 680/2017 επταμ.), καθώς και της είσπραξης των φορολογικών εσόδων, προέβη κατ’ επανάληψη σε ρυθμίσεις περαίωσης εκκρεμών φορολογικών υποθέσεων με στόχο την ταχεία εκκαθάριση των φορολογικών υποχρεώσεων των φορολογουμένων και είσπραξη των σχετικών δημοσίων εσόδων και την εξοικονόμηση ανθρώπινου και τεχνικού δυναμικού του ως άνω ελεγκτικού μηχανισμού. Η αποτελεσματικότητα των εν λόγω ρυθμίσεων θα διεκυβεύετο, αυτονοήτως, σε περίπτωση απροϋπόθετης δυνατότητας επανόδου στις περαιωθείσες φορολογικές υποθέσεις, τούτο, δε, διττά, ήτοι (α) από την άποψη της προσέλκυσης του ενδιαφέροντος και της προσέλευσης στη διαδικασία της περαίωσης των υποχρέων, οι οποίοι ευλόγως προσβλέπουν σε σαφείς και προβλέψιμες ρυθμίσεις των όρων και αποτελεσμάτων της διαδικασίας περαίωσης στην οποία προσκαλούνται, καθόσον εκδήλωση των θεμελιωδών αρχών του κράτους δικαίου και της ασφάλειας δικαίου (τόσο κατά το Σύνταγμα όσο και κατά την Ε.Σ.Δ.Α.) αποτελεί η απαίτηση ο καταλογισμός φορολογικής παράβασης, συνακόλουθα δε του αναλογούντος φόρου και τυχόν σχετικών κυρώσεων, ως μέτρο περιοριστικό της επιχειρηματικής ελευθερίας και του δικαιώματος επί της περιουσίας, να στηρίζεται σε σαφή και προβλέψιμη στην εφαρμογή της νόμιμη βάση (ΣτΕ 644/2022 επταμ., 320/2020 επταμ., πρβλ. ΣτΕ 290/2019, 909, 144/2015 κ.ά.), (β) από την άποψη της εκ νέου ανάλωσης ανθρωπίνων και τεχνικών πόρων του ελεγκτικού μηχανισμού στις περαιωθείσες υποθέσεις και της απόσπασης αυτών από τη διενέργεια των (λοιπών) ελέγχων, στη διασφάλιση των οποίων στόχευε αρχικά η ρύθμιση περί περαίωσης. Τα ανωτέρω αποτυπώθηκαν σταδιακά στη νομοθεσία και σχετικές ρυθμίσεις συμπεριλήφθηκαν είτε σε γενικά νομοθετήματα, με την απερίφραστη διακήρυξη, εκ μέρους του νομοθέτη, της ανάγκης διασφάλισης οριστικών αποτελεσμάτων των περαιώσεων και της «αξιοπιστίας» της φορολογικής διοίκησης (βλ. επόμενη σκέψη), είτε και σε ειδικά νομοθετήματα περί περαιώσεων (βλ. σκέψη 9). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι επανέλεγχος σε περαιωθείσες φορολογικές υποθέσεις και έκδοση και κοινοποίηση σχετικής καταλογιστικής πράξης είναι καταρχήν επιτρεπτή στο μέτρο και υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπεται από τις οικείες διατάξεις (ΣτΕ 644/2022 επταμ., πρβλ. ΣτΕ 320/2020 επταμ.), οι οποίες, ενόψει του σκοπού στον οποίο, κατά τα προεκτεθέντα, αποβλέπουν, είναι στενώς ερμηνευτέες καθό μέρος προβλέπουν τέτοιον επανέλεγχο, καθόσον αυτός αντιστρατεύεται τον επιδιωκόμενο σκοπό (ταχεία και οριστική εκκαθάριση των φορολογικών υποθέσεων).

8. Επειδή, στο άρθρο 5 του ν. 2523/1997 «Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις» (Α΄ 179), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, προβλεπόταν, υπό τις εκεί διακρίσεις, επιβολή προστίμου για παραβάσεις των διατάξεων του Κ.Β.Σ.. Στην παράγραφο 5 του εν λόγω άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 10 του ν. 2753/1999 (Α΄ 249/17.11.1999) οριζόταν ότι «Κατ’ εξαίρεση δεν επιβάλλεται πρόστιμο: […] η) πρόκειται […] για υποθέσεις που έχουν περαιωθεί ως προς τις φορολογίες αυτές [εισοδήματος/Φ.Π.Α.] με οποιονδήποτε τρόπο, με εξαίρεση τις περιπτώσεις για τις οποίες συντρέχουν οι προϋποθέσεις των διατάξεων των άρθρων 68 παρ. 2 του ν. 2238/1994 και 39 παρ. 3 του ν. 1642/1986». Στην εισηγητική έκθεση του ν. 2753/1999 αναφέρεται ότι «Δεν επιβάλλεται πρόστιμο σε κάθε περίπτωση διαπίστωσης παραβάσεων του Κ.Β.Σ., […] όταν οι σχετικές υποθέσεις [φόρου εισοδήματος και Φ.Π.Α.] έχουν περαιωθεί, εκτός και αν πρόκειται για νέα στοιχεία που οδηγούν σε έκδοση νέων συμπληρωματικών φύλλων. Με τη διάταξη αυτή επιβεβαιώνεται η αρχή ότι η περαίωση των φορολογικών υποθέσεων αποτελεί “οριστικό κλείσιμο” των εκκρεμοτήτων, έτσι ώστε να μη δημιουργείται στον φορολογούμενο εντύπωση υπαναχώρησης του Δημοσίου. Με τον τρόπο αυτό θωρακίζεται η αξιοπιστία των ενεργειών της φορολογούσας αρχής».

9. Επειδή, περαιτέρω, με τον ν. 3888/2020 «Εκούσια κατάργηση φορολογικών διαφορών, ρύθμιση ληξιπρόθεσμων χρεών, διατάξεις για την αποτελεσματική τιμωρία της φοροδιαφυγής και άλλες διατάξεις» (Α΄ 175), δόθηκε η δυνατότητα στους φορολογούμενους, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, να προσφύγουν στη θεσπιζόμενη με τον νόμο «εκούσια κατάργηση των φορολογικών διαφορών του παρελθόντος», ενόψει της σχεδιαζόμενης «ριζική[ς] αναμόρφωση[ς] του φορολογικού συστήματος» και «προκειμένου να απελευθερωθούν πόροι από τον φορολογικό και εισπρακτικό μηχανισμό, αλλά και να δοθεί μία τελευταία ευκαιρία προς τους φορολογούμενους να ανταποκριθούν στο νέο αυστηρότερο φορολογικό και ελεγκτικό πλαίσιο χωρίς εκκρεμότητες από το παρελθόν». Συγκεκριμένα, με τον νόμο αυτόν υπήχθησαν στη ρύθμιση της εκούσιας κατάργησης φορολογικών διαφορών «οι εκκρεμείς υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων επιτηδευματιών, οι οποίες αφορούν διαχειριστικές περιόδους που έκλεισαν μέχρι 31.2.2009», με τη σημείωση ότι «[η] εξόφληση του [εκκαθαριστικού] σημειώματος θα επιφέρει εκ του νόμου οριστική και αμετάκλητη επίλυση της διαφοράς και θα καταργεί τον έλεγχο, τη δίκη και τα τυχόν ληφθέντα αναγκαστικά μέτρα είσπραξης». Ειδικότερα, με τις διατάξεις του ν. 3888/2010 ορίζεται, στο άρθρο 1 [«Εισαγωγή»], ότι: «Με τις διατάξεις του Κεφαλαίου Α΄ του νόμου αυτού καθορίζεται προαιρετικός ειδικός τρόπος επίλυσης των φορολογικών διαφορών που προκύπτουν από τις εκκρεμείς φορολογικές υποθέσεις, με σκοπό την κατάργησή τους»· στο άρθρο 2 [«Βασικές έννοιες»], ότι: «Για την εφαρμογή των διατάξεων του Κεφαλαίου αυτού οι παρακάτω όροι νοούνται ως εξής: 1. Ελεγμένη και ανέλεγκτη υπόθεση: Ελεγμένη θεωρείται η υπόθεση που έχει ελεγχθεί με τακτικό έλεγχο και έχουν εκδοθεί οι σχετικές καταλογιστικές πράξεις και ανέλεγκτη αυτή που δεν έχει ελεγχθεί με τακτικό έλεγχο. 2. […] 3. Αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη: Είναι το ποσό που προκύπτει αναμφισβήτητα από δελτίο πληροφοριών ή λοιπά στοιχεία ή έγγραφα ή από απόφαση επιβολής προστίμου του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Κ.Β.Σ.) και αφορά: α) την απόκρυψη ποσού εσόδων ή αγορών ή δαπανών από παράλειψη έκδοσης ή λήψης φορολογικού στοιχείου ή β) την απόκρυψη ποσού εσόδων ή αγορών ή δαπανών από έκδοση ή λήψη ανακριβούς ως προς την αξία φορολογικού στοιχείου ή γ) την καθαρή αξία ληφθέντος φορολογικού στοιχείου, εικονικού ως προς το πρόσωπο του αντισυμβαλλόμενου ή δ) την καθαρή αξία εκδοθέντος εικονικού φορολογικού στοιχείου ή ληφθέντος φορολογικού στοιχείου εικονικού ως προς τη συναλλαγή ή φορολογικού στοιχείου που έχει νοθευθεί. Σε περίπτωση μερικώς εικονικού φορολογικού στοιχείου ως αξία λαμβάνεται η αξία της εικονικότητας. 4. Παράβαση Κ.Β.Σ. ή άλλο επιβαρυντικό στοιχείο που επαυξάνει το φόρο είναι παράβαση που συνίσταται σε: α) μη τήρηση ή μη διαφύλαξη οποιουδήποτε θεωρημένου Βιβλίου Κ.Β.Σ., είτε βασικού είτε πρόσθετου, β) μη επίδειξη των θεωρημένων Βιβλίων σε έλεγχο, γ) ανακριβή τήρηση Βιβλίων ως προς τα έσοδα ή μη καταχώρηση εσόδων, δ) ανακριβή τήρηση Βιβλίων ως προς τις αγορές και τις δαπάνες ή μη καταχώρηση αγορών και δαπανών, ε) ανακριβή τήρηση πρόσθετων Βιβλίων ή σε μη καταχώρηση δεδομένων που επηρεάζουν τα έσοδα ή τις αγορές ή τις δαπάνες, στ) τήρηση Βιβλίων κατώτερης της προβλεπόμενης από τον Κ.Β.Σ. κατηγορίας, ζ) ανακρίβεια απογραφής ως προς την ποσότητα ή την αξία, η) έκδοση αθεώρητου στοιχείου Κ.Β.Σ. μη καταχωρημένου στα Βιβλία, θ) μη διαφύλαξη εκδοθέντος ή ληφθέντος φορολογικού στοιχείου, ι) καταχώρηση στα Βιβλία ανύπαρκτων αγορών ή δαπανών, ια) έκδοση ή σήμανση στοιχείου από μη νόμιμο φορολογικό μηχανισμό που δεν καταχωρήθηκε στα Βιβλία, ιβ) μη αναγραφή του είδους των αγαθών, ιγ) μη σύνταξη Απογραφής ή Ισολογισμού, ιδ) μη έκδοση ή έκδοση ανακριβούς στοιχείου που προβλέπεται από τον Κ.Β.Σ. ή υπουργική απόφαση χωρίς να προσδιορίζεται η αξία, ιε) μη λήψη ή λήψη ανακριβούς στοιχείου που προβλέπεται από τον Κ.Β.Σ. ή υπουργική απόφαση χωρίς να προσδιορίζεται η αξία, ιστ) μη έκδοση ή μη λήψη ή σε έκδοση ή λήψη ανακριβούς στοιχείου, η οποία προκύπτει αναμφισβήτητα από δελτίο πληροφοριών ή άλλο στοιχείο ή έγγραφο, χωρίς να προσδιορίζεται η αξία, ιζ) έκδοση ή λήψη εικονικού φορολογικού στοιχείου ή νόθευση τέτοιου στοιχείου, η οποία προκύπτει αναμφισβήτητα από δελτίο πληροφοριών ή άλλο στοιχείο ή έγγραφο, χωρίς να προσδιορίζεται η αξία»· στο άρθρο 3 [«Υποθέσεις που υπάγονται στις ρυθμίσεις»] ότι: «1. Στο πεδίο εφαρμογής των ρυθμίσεων του παρόντος Κεφαλαίου υπάγονται οι εκκρεμείς υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων επιτηδευματιών, οι οποίες αφορούν διαχειριστικές περιόδους που έκλεισαν μέχρι και τις 31.12.2009. 2. Για την υπαγωγή στις ρυθμίσεις, ως εκκρεμείς υποθέσεις νοούνται εκείνες που μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος του νόμου: α) δεν έχει αρχίσει ο έλεγχος ή έχει αρχίσει και δεν έχει περατωθεί, β) έχει εκδοθεί φύλλο ελέγχου ή πράξη αποτελεσμάτων, αλλά δεν έχει οριστικοποιηθεί, γ) εκκρεμούν στα διοικητικά δικαστήρια μετά από άσκηση εμπρόθεσμης προσφυγής ή έφεσης και δεν έχουν συζητηθεί στο ακροατήριο του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. Ως εκκρεμείς θεωρούνται και οι υποθέσεις για τις οποίες έχει εκδοθεί οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και δεν έχει παρέλθει η προθεσμία άσκησης έφεσης για κάποιον από τους διαδίκους, δ) έχουν ήδη ελεγχθεί και: αα) έχουν εκδοθεί συμπληρωματικά φύλλα ελέγχου ή πράξεις προσδιορισμού αποτελεσμάτων ή φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.) ή λοιπές εν γένει τέτοιες πράξεις, που είτε δεν έχουν οριστικοποιηθεί είτε εκκρεμούν στα διοικητικά δικαστήρια και δεν έχουν συζητηθεί στο ακροατήριο του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, ή ββ) έχουν εκδοθεί, μέχρι την 31.8.2010, αποφάσεις επιβολής προστίμου Κ.Β.Σ. που είτε δεν έχουν οριστικοποιηθεί είτε εκκρεμούν στα διοικητικά δικαστήρια και αφορούν συμπληρωματικά στοιχεία με βάση τα οποία δεν έχει διενεργηθεί ακόμη έλεγχος στις λοιπές φορολογίες»· στο άρθρο 4 [«Υποθέσεις που εξαιρούνται από τις ρυθμίσεις»] ότι: «1. Από τις υποθέσεις του προηγούμενου άρθρου εξαιρούνται: α) […] η) από κάθε υπόθεση η ανέλεγκτη χρήση για την οποία υφίσταται παράβαση Κ.Β.Σ. για έκδοση πλαστού φορολογικού στοιχείου ή προκύπτει αναμφισβήτητα από δελτίο πληροφοριών ή από άλλα στοιχεία ή έγγραφα η έκδοση τέτοιου στοιχείου και όλες οι επόμενες αυτής χρήσεις, θ) […]. 2. […]»· στο άρθρο 5 [«Προϋποθέσεις και αποτελέσματα υπαγωγής των υποθέσεων στις ρυθμίσεις»] ότι: «1. Η κατά τις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου κατάργηση των εκκρεμών υποθέσεων φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων γίνεται με τους όρους και τις προϋποθέσεις των επόμενων παραγράφων. 2. Περαιώνεται υποχρεωτικά η πρώτη κατά σειρά ανέλεγκτη και οι συνεχόμενες με αυτή ανέλεγκτες υποθέσεις που υπάγονται στη ρύθμιση. 3. Επιτρέπεται η περαίωση ορισμένων, μόνο, από τις ανέλεγκτες υποθέσεις που υπάγονται στη ρύθμιση, με την επιφύλαξη των διατάξεων της προηγούμενης παραγράφου. 4. Με την περαίωση των ανέλεγκτων υποθέσεων φόρου εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων μπορεί να περαιώνονται τα εκκρεμή προσωρινά φύλλα ελέγχου ή πράξεις, καθώς και οι εκκρεμείς αποφάσεις επιβολής προστίμου που αφορούν τις υποθέσεις αυτές, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 6, 7 και 8. 5. Ο επιτηδευματίας, για την περαίωση των ανέλεγκτων υποθέσεών του, αποδέχεται την καταβολή της συνολικής οφειλής που προκύπτει από το Εκκαθαριστικό Σημείωμα του άρθρου 9 […] 6. Για τις ελεγμένες υποθέσεις που υπάγονται στις ρυθμίσεις του παρόντος Κεφαλαίου, η περαίωση διενεργείται για καθεμία εκκρεμή καταλογιστική πράξη ξεχωριστά και για όποια καταλογιστική πράξη επιθυμεί ο φορολογούμενος, ανεξαρτήτως φορολογικού αντικειμένου και διαχειριστικής περιόδου που αυτή αφορά. 7. […]»· στο άρθρο 6 [«Περαίωση ανέλεγκτων υποθέσεων φορολογίας εισοδήματος»] ότι: «1. Η περαίωση καθεμιάς ανέλεγκτης υπόθεσης φορολογίας εισοδήματος πραγματοποιείται με την καταβολή φόρου επιπλέον εκείνου που τυχόν βεβαιώθηκε με βάση τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος που υποβλήθηκε. 2. […] 5. Το ποσό του φόρου της προηγούμενης παραγράφου προσαυξάνεται αν υπάρχουν παραβάσεις ή επιβαρυντικά στοιχεία της παραγράφου 4 του άρθρου 2 ως εξής: α) Για παραβάσεις των περιπτώσεων α` έως και ιγ`, κατά είκοσι τοις εκατό (20%). β) Για παραβάσεις των περιπτώσεων ιδ` και ιε`, κατά σαράντα τοις εκατό (40%). γ) Για την περίπτωση ιστ`, κατά σαράντα τοις εκατό (40%). δ) Για την περίπτωση ιζ`, κατά εξήντα τοις εκατό (60%). 6. Αν υπάρχει αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη, για τον υπολογισμό του ποσού του φόρου, το ποσό της αποκρυβείσας φορολογητέας ύλης πολλαπλασιάζεται με συντελεστή δεκαπέντε τοις εκατό (15%), το ποσό που προκύπτει προστίθεται στο ποσό που προκύπτει από τον πολλαπλασιασμό των δηλωθέντων ακαθάριστων εσόδων με το συντελεστή της παραγράφου 2, περαιτέρω το άθροισμα που προκύπτει πολλαπλασιάζεται με τον οικείο συντελεστή προοδευτικότητας της παραγράφου 3, με την επιφύλαξη όσων ορίζονται στην παράγραφο 8 και επί του γινομένου επιβάλλεται φόρος με τον οικείο συντελεστή της παραγράφου 4. Ο φόρος που προκύπτει προσαυξάνεται ως εξής: α) Αν υπάρχει αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη των περιπτώσεων α`, β` και γ` της παραγράφου 3 του άρθρου 2, κατά σαράντα τοις εκατό (40%). β) Αν υπάρχει αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη της περίπτωσης δ` της παραγράφου 3 του άρθρου 2, κατά εξήντα τοις εκατό (60%). 7. Για την εφαρμογή της προηγούμενης παραγράφου καθώς και της παραγράφου 5 περιπτώσεις α` και β`, λαμβάνονται υπόψη οι παραβάσεις του Κ.Β.Σ. οι οποίες: α) έχουν οριστικοποιηθεί ή β) εκκρεμούν για διοικητική επίλυση της διαφοράς στη Δ.Ο.Υ. ή άλλη ελεγκτική αρχή ή για εκδίκαση στα διοικητικά δικαστήρια. 8. Αν υπάρχει αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη η οποία αφορά απόκρυψη εσόδων, το ποσό της απόκρυψης προστίθεται στα δηλωθέντα ακαθάριστα έσοδα προκειμένου να προσδιορισθεί ο οικείος συντελεστής προοδευτικότητας και να εφαρμοστούν τα οριζόμενα στην παράγραφο 6. 9. Αν υπάρχει αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη και παραβάσεις Κ.Β.Σ. ή λοιπά επιβαρυντικά στοιχεία που επαυξάνουν το φόρο, για την προσαύξηση του φόρου ισχύουν τα μεγαλύτερα ποσοστά προσαύξησης κατά τα οριζόμενα στις παραγράφους 5 και 6, ανάλογα με την περίπτωση. 10. […]»· στο άρθρο 7 [«Περαίωση ανέλεγκτων υποθέσεων λοιπών φορολογικών αντικειμένων»] ότι: «1 Η περαίωση καθεμιάς ανέλεγκτης υπόθεσης φορολογίας εισοδήματος συνεπάγεται αυτοδίκαια και την περαίωση ως ειλικρινών των ανέλεγκτων υποθέσεων των λοιπών φορολογικών αντικειμένων, με την επιφύλαξη των οριζόμενων στις επόμενες παραγράφους. 2. […] 3. Εκκρεμείς προσωρινές καταλογιστικές πράξεις επιβολής του φόρου, τέλους ή εισφοράς ή πράξεις επιβολής προστίμου που εκκρεμούν στη Δ.Ο.Υ. ή άλλη ελεγκτική αρχή ή ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 3 παράγραφος 2 περ. γ`, και αφορούν τις περαιούμενες ανέλεγκτες υποθέσεις, περαιώνονται με ανάλογη εφαρμογή όσων ορίζονται στο άρθρο 11. 4. Αν διαπιστώνεται η μη υποβολή των σχετικών δηλώσεων ή υπάρχουν στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. κάθε είδους επιβαρυντικά στοιχεία, διενεργείται έλεγχος με βάση τις κείμενες διατάξεις […]»· στο άρθρο 8 [«Περαίωση παραβάσεων του Κ.Β.Σ.»] ότι: «Αποφάσεις επιβολής προστίμου του Κ.Β.Σ. που εκκρεμούν στις Δ.Ο.Υ. ή λοιπές ελεγκτικές αρχές ή ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 3 παράγραφος 2 περ. γ`, και αφορούν τις περαιούμενες ανέλεγκτες υποθέσεις, περαιώνονται με ανάλογη εφαρμογή όσων ορίζονται στο άρθρο 11»· στο δε άρθρο 9 [«Διαδικασία περαίωσης»] ορίζονται τα εξής: «1. Για την πραγματοποίηση της περαίωσης των ανέλεγκτων υποθέσεων η Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων (Γ.Γ.Π.Σ.) του Υπουργείου Οικονομικών εκδίδει Εκκαθαριστικό Σημείωμα για τις ανέλεγκτες υποθέσεις που υπάγονται στις ρυθμίσεις του παρόντος Κεφαλαίου, με βάση τα δεδομένα που είναι καταχωρημένα στα κεντρικά υπολογιστικά συστήματα της κατά την ημερομηνία που ορίζεται στην υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 13. Το Εκκαθαριστικό Σημείωμα για καθεμία υπόθεση περιέχει τουλάχιστον τα εξής στοιχεία: α) την αρμόδια για την κατά οικονομικό έτος Δ.Ο.Υ. φορολογίας εισοδήματος του επιτηδευματία και τον κωδικό αυτής, β) τα ανέλεγκτα οικονομικά έτη, γ) […] δ) τα δηλωθέντα ακαθάριστα έσοδα, ε) την τυχόν αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη ή την παράβαση του Κ.Β.Σ. ή το δελτίο πληροφοριών ή τα λοιπά επιβαρυντικά στοιχεία ή έγγραφα, κατά τα οριζόμενα στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 2, στ) το συντελεστή του φόρου περαίωσης, ζ) το ποσό του φόρου περαίωσης κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 6, η) […] θ) το σύνολο της οφειλής κατά οικονομικό έτος και το ποσό της συνολικής οφειλής, ι) το ποσό της οφειλής που πρέπει να καταβληθεί σύμφωνα με την παράγραφο 3 για να γίνει αποδεκτό το Εκκαθαριστικό Σημείωμα και να υπαχθεί η υπόθεση στις ρυθμίσεις του παρόντος Κεφαλαίου. 2. […] 3. Ο επιτηδευματίας που επιθυμεί να ρυθμιστούν οι ανέλεγκτες υποθέσεις του σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου, υποχρεούται να καταβάλλει το είκοσι τοις εκατό (20%) του ποσού της συνολικής οφειλής που αναγράφεται στο Εκκαθαριστικό Σημείωμα […] Η καταβολή από τον επιτηδευματία του αναφερόμενου στο προηγούμενο εδάφιο ποσού συνεπάγεται την ανεπιφύλακτη και αμετάκλητη αποδοχή του περιεχομένου του Εκκαθαριστικού Σημειώματος, καθώς και των όρων και των προϋποθέσεων που ορίζονται με τις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου για την περαίωση των ανέλεγκτων υποθέσεων, η οποία και επέρχεται με την εξόφληση της συνολικής οφειλής που αναγράφεται στο Εκκαθαριστικό Σημείωμα. Η κατά το πρώτο εδάφιο καταβολή δεν μπορεί να γίνει μετά την ημερομηνία που καθορίζεται με την υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 13. Μετά την παρέλευση της ημερομηνίας αυτής δεν επιτρέπεται η υπαγωγή φορολογικών υποθέσεων στις ρυθμίσεις του παρόντος Κεφαλαίου. 4. Αν μετά την κατά τα ανωτέρω αποδοχή του Εκκαθαριστικού Σημειώματος περιέλθουν σε γνώση του προϊσταμένου της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. συμπληρωματικά στοιχεία σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 68 του Κ.Φ.Ε. και της παραγράφου 3 του άρθρου 49 του Κώδικα Φ.Π.Α., εκδίδεται βάσει αυτών συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα κατά τις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου, συμψηφιζομένου του ποσού που καταβλήθηκε με την αποδοχή του αρχικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος. Τα οριζόμενα στο προηγούμενο εδάφιο ισχύουν και για κάθε είδους στοιχεία που υφίστανται ήδη στις αρμόδιες Δ.Ο.Υ. και λοιπές ελεγκτικές αρχές κατά την ημερομηνία που ορίζεται με την υπουργική απόφαση του άρθρου 13 αλλά δεν ήταν διαθέσιμα στη Γ.Γ.Π.Σ. κατά την ίδια ημερομηνία και δεν λήφθηκαν υπόψη κατά την έκδοση των Εκκαθαριστικών Σημειωμάτων, καθώς επίσης και για τα αποτελέσματα της επεξεργασίας και των ελέγχων που αφορούν βιβλία και στοιχεία που είχαν κατασχεθεί ή παραληφθεί, ανάλογα με την περίπτωση, κατά την ίδια ως άνω ημερομηνία, αλλά δεν είχαν ελεγχθεί», και στο άρθρο 11 [«Περαίωση εκκρεμών ελεγμένων υποθέσεων»] τα εξής: «1. Εκκρεμείς ελεγμένες υποθέσεις οι οποίες δεν έχουν συζητηθεί στο Διοικητικό Πρωτοδικείο, καθώς και εκείνες για τις οποίες τα φύλλα ελέγχου ή οι πράξεις προσδιορισμού του φόρου ή οι αποφάσεις επιβολής προστίμου ακυρώθηκαν για τυπικούς λόγους, περαιώνονται με διαγραφή των πρόσθετων φόρων και τον περιορισμό στο 1/5 των κάθε είδους προστίμων. 2. […] 6. Η περαίωση κατά τις προηγούμενες παραγράφους επέρχεται εφόσον μέσα στην προθεσμία που ορίζεται με την υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 13 επέλθει επίλυση της διαφοράς για κάθε εκκρεμή καταλογιστική πράξη, στο πλαίσιο σχετικού διοικητικού ή δικαστικού συμβιβασμού, ανάλογα με την περίπτωση, μετά από σχετική αίτηση του υπόχρεου. Εφόσον πρόκειται για υπαγόμενες υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, μαζί με την αίτηση προσκομίζεται και βεβαίωση από το αρμόδιο δικαστήριο ότι η υπόθεση δεν έχει ακόμη συζητηθεί. 7. Τα ποσά που προκύπτουν από την εφαρμογή του παρόντος άρθρου βεβαιώνονται από τον προϊστάμενο της ελεγκτικής αρχής που εξέδωσε την οικεία καταλογιστική πράξη στο όνομα του υπόχρεου, με τη σύνταξη σχετικών χρηματικών καταλόγων. Ως προς τη σύνταξη των καταλόγων και τα λοιπά εν γένει θέματα έχουν εφαρμογή οι κείμενες διατάξεις. 8. […]».

10. Επειδή, εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 13 [«Διαδικασία βεβαίωσης οφειλών και τρόπος καταβολής τους»] του ίδιου νόμου (3888/2010), «Με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών καθορίζονται: α) […] β) Το περιεχόμενο, ο χρόνος, ο τρόπος και η διαδικασία έκδοσης Εκκαθαριστικού ή Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος των παραγράφων 1 και 4 του άρθρου 9, καθώς και οι συνέπειες και οι διαδικασίες που ακολουθούνται σε περίπτωση μη αποδοχής του από τον επιτηδευματία […] γ) […]». Κατ’ επίκληση, μεταξύ άλλων, των πιο πάνω άρθρων 9 παρ. 4 και 13 του ν. 3888/2010 εκδόθηκε η απόφαση ΠΟΛ. 1019/28.1.2011 «Έκδοση Συμπληρωματικών Εκκαθαριστικών Σημειωμάτων επί υποθέσεων που υπήχθησαν στη ρύθμιση του Κεφαλαίου Α΄ του Ν. 3888/2010 περί περαίωσης ανέλεγκτων υποθέσεων, συνέπειες επί μη αποδοχής τους από τους επιτηδευματίες και υποβολή ειδικού σημειώματος δήλωσης της λήψης ή έκδοσης μη νόμιμων φορολογικών στοιχείων» (Β΄ 78) του Υφυπουργού Οικονομικών, στο άρθρο μόνο της οποίας ορίζονται τα εξής: «1. Το Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα που εκδίδεται κατά τις διατάξεις της παραγράφου 4 του άρθρου 9 του Ν. 3888/2010 περιέχει για κάθε υπόθεση που έχει υπαχθεί στην οικεία ρύθμιση του Κεφαλαίου Α΄ του νόμου αυτού τα εξής στοιχεία: α) Την αρμόδια για τη φορολογία εισοδήματος του επιτηδευματία Δ.Ο.Υ. κατά την ημερομηνία έκδοσης του αρχικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος που έγινε αποδεκτό. β) […] στ) Την τυχόν αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη ή την παράβαση του Κ.Β.Σ. ή το δελτίο πληροφοριών ή τα λοιπά επιβαρυντικά στοιχεία ή έγγραφα, κατά τα οριζόμενα στις παρ. 3 και 4 του άρθρου 2 του Ν. 3888/2010, που περιλήφθηκαν στο αρχικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα που έγινε αποδεκτό, καθώς και την αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη ή την παράβαση του Κ.Β.Σ. κατά τις ίδιες ως άνω παραγράφους που προέκυψαν από τα επιβαρυντικά εν γένει στοιχεία που ορίζονται στην παράγραφο 4 του άρθρου 9 του ίδιου ως άνω νόμου. ζ) […]. 2. Το κατά τα ανωτέρω Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα εκδίδεται από τη Δ.Ο.Υ. της περίπτωσης α΄ της προηγούμενης παρ. 1 και κοινοποιείται στον επιτηδευματία επί αποδείξει, με ταυτόχρονη ηλεκτρονική ενημέρωση και των Δ.Ο.Υ. της περίπτωσης β΄ της ίδιας παραγράφου […]. 8. Για τις παραβάσεις Κ.Β.Σ. που προκύπτουν από τα επιβαρυντικά εν γένει στοιχεία που ορίζονται στην παρ. 4 του άρθρου 9 του Ν. 3888/2010, συντάσσονται υποχρεωτικά από τη Δ.Ο.Υ. που είναι αρμόδια για την έκδοση του Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος, πριν από την έκδοση αυτού και εφόσον δεν έχουν συνταχθεί από άλλη υπηρεσία, σχετικές εκθέσεις ελέγχου στο πλαίσιο διενεργούμενων σχετικών ελέγχων Κ.Β.Σ. κατά τις ισχύουσες διατάξεις και εκδίδονται οι οικείες αποφάσεις επιβολής προστίμου, οι οποίες μαζί με τις εκθέσεις κοινοποιούνται επί αποδείξει στον επιτηδευματία ταυτόχρονα με το οικείο Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα. Με την αποδοχή του παραπάνω Σημειώματος ο επιτηδευματίας δύναται κατόπιν σχετικής αίτησης του να ζητήσει την επίλυση της διαφοράς των επιβληθέντων προστίμων, με ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 1, 7 και 8 του άρθρου 11 του Ν. 3888/2010, καθώς και του δεύτερου εδαφίου των παρ. 5 και 6 της απόφασης ΠΟΛ. 1138/2010. Η επίλυση της διαφοράς κατά τα οριζόμενα στο προηγούμενο εδάφιο διενεργείται ταυτόχρονα με την αποδοχή του πιο πάνω Σημειώματος ή το αργότερο εντός πέντε (5) ημερών από την αποδοχή του. […] Τα ανωτέρω οριζόμενα ως προς την επίλυση της διαφοράς των επιβληθέντων προστίμων, έχουν εφαρμογή και για τις τυχόν παραβάσεις Κ.Β.Σ. που προκύπτουν από τα αναφερόμενα στα προηγούμενα εδάφια επιβαρυντικά στοιχεία και δεν περιλαμβάνονται σε αυτές που αναφέρονται στις παρ. 3 και 4 του άρθρου 2 του Ν. 3888/2010. Στις περιπτώσεις αυτές, εφόσον από τα ανωτέρω επιβαρυντικά στοιχεία δεν προκύπτουν άλλες παραβάσεις από αυτές που αναφέρονται στις ως άνω παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 2 του Ν. 3888/2010 ή άλλοι επιβαρυντικοί λόγοι ώστε να εκδοθεί Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα, η επίλυση της διαφοράς διενεργείται το αργότερο εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής απόφασης επιβολής προστίμου μαζί με την οικεία έκθεση ελέγχου Κ.Β.Σ., διαφορετικά έχουν πλέον εφαρμογή οι ισχύουσες διατάξεις. 9. Σε περίπτωση που μετά την αποδοχή του Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος προκύψουν για τα οικονομικά έτη για τα οποία το Σημείωμα αυτό έγινε αποδεκτό επιπλέον επιβαρυντικά εν γένει στοιχεία από αυτά που ορίζονται στην παράγραφο 4 του άρθρου 9 του ν. 3888/2010, εκδίδεται εκ νέου Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα, εφαρμοζόμενων ανάλογα και στην περίπτωση αυτή των οριζόμενων στις προηγούμενες παραγράφους της παρούσας. 10. Σε περίπτωση μη αποδοχής του Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος εντός της προθεσμίας της παρ. 5 της παρούσας, έχουν εφαρμογή για τα οικονομικά έτη που βαρύνονται με τα επιβαρυντικά στοιχεία για τα οποία αυτό εκδόθηκε οι ισχύουσες διατάξεις περί συμπληρωματικών φύλλων ελέγχου ή πράξεων, συμψηφιζόμενων ως προς τις φορολογίες εισοδήματος και Φ.Π.Α. των ποσών που για κάθε φορολογία από τις φορολογίες αυτές προέκυψαν βάσει του αρχικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος. Επί αποδοχής του Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος για ορισμένα μόνο από τα οικονομικά έτη που βαρύνονται με τα προαναφερόμενα επιβαρυντικά στοιχεία, με τους όρους και τους περιορισμούς των παρ. 2 και 3 του άρθρου 5 του Ν. 3888/2010, τα οριζόμενα στο προηγούμενο εδάφιο έχουν ανάλογη εφαρμογή για τα οικονομικά έτη για τα οποία το παραπάνω Σημείωμα δεν γίνεται αποδεκτό. Στις περιπτώσεις των προηγούμενων εδαφίων, σε ότι αφορά τα πρόστιμα Κ.Β.Σ. που εκδίδονται και κοινοποιούνται κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 8 της παρούσας, έχουν επίσης εφαρμογή ως προς τις περαιτέρω διαδικασίες οι ισχύουσες διατάξεις. 11. Εφόσον επί περιπτώσεων της προηγούμενης παραγράφου προκύψουν για τα ίδια οικονομικά έτη επί πλέον επιβαρυντικά εν γένει στοιχεία από αυτά που ορίζονται στην παρ. 4 του άρθρου 9 του Ν. 3888/2010, έχουν πλέον υποχρεωτικά εφαρμογή για τα έτη και τα στοιχεία αυτά οι ισχύουσες διατάξεις περί συμπληρωματικών φύλλων ελέγχου ή πράξεων, εκδιδομένων στο πλαίσιο αυτό σε κάθε περίπτωση και των αποφάσεων επιβολής προστίμου που αφορούν τις παραβάσεις Κ.Β.Σ. που προκύπτουν από τα εν λόγω επιβαρυντικά στοιχεία. […] 12. […]».

11. Επειδή, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 3888/2010 προκύπτει ότι ο νομοθέτης διαμορφώνει σύστημα εκούσιας κατάργησης φορολογικών διαφορών [περαίωση] εισάγοντας μια σειρά ρυθμίσεων που επιδιώκουν να συγκεράσουν αφενός την ανάγκη για ταχεία και οριστική εκκαθάριση των φορολογικών υποθέσεων προς όφελος της αποτελεσματικής λειτουργίας των ελεγκτικών μηχανισμών της φορολογικής διοίκησης και αφετέρου την καταστολή της φοροδιαφυγής που αποτελεί επιτακτικό σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Ειδικότερα, ο νόμος αυτός (α) δεν εξαιρεί αλλά αντιθέτως συμπεριλαμβάνει στις υπαγόμενες στη ρύθμιση ανέλεγκτες υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων, εκείνες στις οποίες προκύπτει η τέλεση παραβάσεων του Κ.Β.Σ. (άρθρα 2 παρ. 4, 9 παρ. 1 περ. ε’), πλην της έκδοσης πλαστού φορολογικού στοιχείου (4 περ. η’), (β) προβλέπει ότι η προκύπτουσα από παραβάσεις του Κ.Β.Σ. αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη (άρθρο 2 παρ. 3 περ. β, 9 παρ. 1 περ. ε’) προσαυξάνει τα δηλωθέντα ακαθάριστα έσοδα και επαυξάνει τον συντελεστή φόρου (άρθρα 2 παρ. 4, 6 παρ. 6, 7 και 8), (γ) πέρα από τη φορολογία εισοδήματος και λοιπά φορολογικά αντικείμενα προβλέπει ότι δύναται να περαιώνονται και οι εκκρεμείς αποφάσεις επιβολής προστίμου που αφορούν τις υποθέσεις αυτές (άρθρα 5 παρ. 4 και 8), (ε) τέλος, προβλέπει (άρθρο 3) ότι ως εκκρεμείς υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων νοούνται όχι μόνον εκείνες στις οποίες, κατά τον χρόνο κατάθεσης του σχεδίου του νόμου 3888/2010, δεν έχει αρχίσει έλεγχος, αλλά και υποθέσεις, στις οποίες αυτός δεν έχει ολοκληρωθεί ή έχει (ολοκληρωθεί και) καταλήξει στην έκδοση καταλογιστικής πράξης είτε μη οριστικοποιηθείσας είτε προσβληθείσας ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων (εφόσον δεν έχει χωρήσει συζήτηση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο), ενώ καταλαμβάνει ακόμη και περαιωμένες μέχρι τις 31.12.2009 υποθέσεις, για τις οποίες αφενός έχουν εκδοθεί συμπληρωματικές καταλογιστικές πράξεις που είτε δεν έχουν οριστικοποιηθεί είτε εκκρεμούν στα διοικητικά δικαστήρια (εφόσον δεν έχει χωρήσει συζήτηση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο), αφετέρου έχουν εκδοθεί μέχρι τις 31.8.2010 αποφάσεις επιβολής προστίμου Κ.Β.Σ., που επίσης είτε δεν έχουν οριστικοποιηθεί είτε εκκρεμούν στα διοικητικά δικαστήρια και αφορούν συμπληρωματικά στοιχεία με βάση τα οποία δεν έχει διενεργηθεί ακόμη έλεγχος στις λοιπές φορολογίες. Συνεπώς, ο ν. 3888/2010 αποσκοπεί στο να συμπεριλάβει στην προβλεπόμενη από αυτόν διαδικασία περαίωσης (ιδιαιτέρως διευρυμένων περιπτώσεων υποθέσεων) της φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων και παραβάσεις Κ.Β.Σ. της οικείας χρήσης, με τη συλλογή από κάθε πηγή και την αξιοποίηση στοιχείων για την τέλεση αυτών, το μεν αναφορικά με την αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη και τον συντελεστή φόρου που εφαρμόζονται στις υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος και λοιπών φορολογικών αντικειμένων που περαιώνονται, το δε αναφορικά με επιβληθέντα πρόστιμα Κ.Β.Σ., τα οποία δύνανται να αχθούν ομοίως σε περαίωση. Περαιτέρω, ο ίδιος νόμος, σε περίπτωση κατά την οποία, μετά την υπογραφή της πράξης αποδοχής του εκκαθαριστικού σημειώματος της περαίωσης (περιεχόμενο του οποίου αποτελούν, κατ’ άρθρο 9 παρ. 1 του ίδιου νόμου, και τα ως άνω συλλεγέντα στοιχεία για την τυχόν αποκρυβείσα φορολογητέα ύλη ή παραβάσεις Κ.Β.Σ. του άρθρου 2 περ. 4), περιέρχονται σε γνώση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. «συμπληρωματικά στοιχεία σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 68 του Κ.Φ.Ε. και της παραγράφου 3 του άρθρου 49 του Κώδικα Φ.Π.Α.» προβλέπει ότι βάσει των στοιχείων αυτών εκδίδεται αποκλειστικά «συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα κατά τις διατάξεις του παρόντος Κεφαλαίου, συμψηφιζομένου του ποσού που καταβλήθηκε με την αποδοχή του αρχικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος» (άρθρο 9 παρ. 4). Από τη σαφή δε έννοια των παρατιθέμενων παραπάνω διατάξεων του Κεφαλαίου Α΄ του εν λόγω νόμου, κατά την οποία Εκκαθαριστικό Σημείωμα εκδίδεται μόνο για την περαίωση ανέλεγκτων υποθέσεων είτε φορολογίας εισοδήματος (άρθρο 6) είτε Φ.Π.Α. και λοιπών φορολογικών αντικειμένων (άρθρο 7), ενώ ως προς τις παραβάσεις του Κ.Β.Σ. προβλέπεται μόνο περαίωση ελεγμένων υποθέσεων (άρθρο 8), χωρίς δηλαδή την έκδοση Εκκαθαριστικού Σημειώματος, προκύπτει ότι η έκδοση συμπληρωματικού εκκαθαριστικού σημειώματος, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 3888/2010 (ύπαρξη συμπληρωματικών στοιχείων), αφορά είτε υποθέσεις φορολογίας εισοδήματος είτε υποθέσεις Φ.Π.Α. και λοιπών φορολογικών αντικειμένων, εξαιρουμένων αναγκαίως των προστίμων του Κ.Β.Σ.. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι ο ν. 3888/2010, με τις προπαρατεθείσες ειδικές έναντι των προγενέστερων γενικών διατάξεων του άρθρου 5 παρ. 5 περ. η’ του ν. 2523/1997 ρυθμίσεις του, έχει, ενόψει και του προεκτεθέντος σκοπού του, την έννοια ότι, μη ορίζοντας περί της έκδοσης και κοινοποίησης πράξης επιβολής προστίμων για παραβάσεις Κ.Β.Σ. ορισμένης χρήσης μετά την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής της φορολογίας εισοδήματος της εν λόγω χρήσης κατ’ εφαρμογή της διαδικασίας που διαγράφεται σε αυτόν, είτε εχώρησε ταυτόχρονα περαίωση πράξεων επιβολής προστίμων Κ.Β.Σ. κατά το άρθρο 8 αυτού, είτε όχι (σε περίπτωση που δεν είχαν διαπιστωθεί τέτοιες), δεν επιτρέπει την έκδοση και κοινοποίηση από την αρμόδια φορολογική αρχή τέτοιας καταλογιστικής πράξης για αυτές τις παραβάσεις (πρβλ. ΣτΕ επταμ. 644/2022, 789-792/2020, ΣτΕ 793, 795/2020). Με τον τρόπο αυτόν, ο νομοθέτης, συνεπής προς τη συνολική διαρρύθμιση της περαίωσης που συγκροτείται επί τη βάσει σταθμίσεων προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και ταυτόχρονα τήρησης συνταγματικών αρχών για την προστασία των διοικουμένων, επιδιώκει τον συγκερασμό αφενός του, κατά το Σύνταγμα (άρθρο 4 παρ. 5 και 106 παρ. 1 και 2), σκοπού δημοσίου συμφέροντος της καταστολής της φοροδιαφυγής και αφετέρου της επιτασσόμενης από την αρχή της ασφάλειας δικαίου σαφούς και προβλέψιμης ρύθμισης περί επιβολής κυρώσεων όπως το πρόστιμο για παραβάσεις του Κ.Β.Σ.. Στο πλαίσιο αυτό ο νομοθέτης επιλέγει τη ρύθμιση της περαίωσης [εκούσιας κατάργησης φορολογικών διαφορών], προβλέποντας (άρθρο 9 παρ. 4) μόνο δυνατότητα επανόδου στις κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του περαιωθείσες υποθέσεις προς διαπίστωση των παραβάσεων και επιβολή, εφόσον συντρέχουν οι τασσόμενες προϋποθέσεις, της [πέραν τόσο του τυχόν βεβαιωθέντος με βάση την υποβληθείσα φορολογική δήλωση (άρθρο 6 παρ. 1) όσο και του βεβαιωθέντος με βάση τον ν. 3888/2010 (άρθρα 5 παρ. 5, 9 παρ. 5)] διαφοράς φόρου [πρβλ. ΣτΕ 644/2022 επταμ., πρβλ. επίσης τις Κατευθυντήριες γραμμές για ένα πρότυπο Ευρωπαϊκού Κώδικα Φορολογουμένων, έτους 2016, στις γενικές αρχές του οποίου (3.1) περιλαμβάνεται η «Νομιμότητα και ασφάλεια δικαίου» με ειδικότερο περιεχόμενο ότι «Οι φορολογούμενοι μπορούν να αναμένουν: […] ότι οι φορολογικές διοικήσεις επιβάλλουν κυρώσεις μόνο όπως ορίζει ο νόμος»]. Τέλος, ενόψει της πιο πάνω ερμηνείας των διατάξεων του ν. 3888/2010, η απόφαση ΠΟΛ. 1019/28.1.2011 «Έκδοση Συμπληρωματικών Εκκαθαριστικών Σημειωμάτων επί υποθέσεων που υπήχθησαν στη ρύθμιση του Κεφαλαίου Α΄ του Ν. 3888/2010 περί περαίωσης ανέλεγκτων υποθέσεων, συνέπειες επί μη αποδοχής τους από τους επιτηδευματίες …» του Υφυπουργού Οικονομικών, κατά το μέρος που προέβλεψε στο άρθρο μόνο παρ. 8, 9, 10 και 11 αυτής ότι για τις παραβάσεις Κ.Β.Σ. που προκύπτουν από συμπληρωματικά στοιχεία που ορίζονται στην παρ. 4 του άρθρου 9 του ν. 3888/2010 (συμπληρωματικά στοιχεία άρθρων 68 παρ. 2 Κ.Φ.Ε. και 49 παρ. 3 Κ.Φ.Π.Α.) συντάσσονται από τη Δ.Ο.Υ. που είναι αρμόδια για την έκδοση του Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος, πριν από την έκδοση αυτού, σχετικές εκθέσεις ελέγχου στο πλαίσιο διενεργούμενων σχετικών ελέγχων Κ.Β.Σ. κατά τις ισχύουσες διατάξεις και εκδίδονται οι οικείες αποφάσεις επιβολής προστίμου, οι οποίες μαζί με τις εκθέσεις κοινοποιούνται, κατά περίπτωση, στον επιτηδευματία ταυτόχρονα με το οικείο Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα, ευρίσκεται εκτός της νομοθετικής εξουσιοδότησης του άρθρου 13 περ. β) του ν. 3888/2010. Και τούτο, διότι σύμφωνα με την τελευταία διάταξη του άρθρου 13 η υπουργική απόφαση δύναται μόνο να καθορίζει το περιεχόμενο, τον χρόνο, τον τρόπο και τη διαδικασία έκδοσης Εκκαθαριστικού ή Συμπληρωματικού Εκκαθαριστικού Σημειώματος των παρ. 1 και 4 του άρθρου 9 του ν. 3888/2010, καθώς και τις συνέπειες και τις διαδικασίες που ακολουθούνται σε περίπτωση μη αποδοχής του από τον επιτηδευματία, και όχι να ρυθμίζει περί της δυνατότητας έκδοσης καταλογιστικής πράξης επιβολής προστίμου Κ.Β.Σ. επί συμπληρωματικών στοιχείων, δυνατότητα που δεν προβλέπεται από τις διατάξεις του νόμου. Επομένως, η εν λόγω υπουργική απόφαση είναι κατά το μέρος αυτό μη νόμιμη και ανίσχυρη, ζήτημα το οποίο ως αναγόμενο στο κύρος του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, είναι εξεταστέο από το Δικαστήριο, καθόσον αποτελεί προϋπόθεση για την κρίση επί των προβαλλόμενων λόγων αναιρέσεως (βλ. ΣτΕ 2058/2021).

12. Επειδή, κατά τα εκτιθέμενα στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, από τα στοιχεία του φακέλου, μεταξύ των οποίων η από 5.7.2011 οικεία έκθεση ελέγχου της Δ.Ο.Υ. Κηφισιάς προκύπτουν τα εξής: Με έγγραφο της Εισαγγελίας Εφετών Αθηνών, που διαβιβάσθηκε στο Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ), γνωστοποιήθηκε ότι η εδρεύουσα στις ΗΠΑ εταιρεία … εξαγόρασε το 1998 την εταιρεία …, η οποία ήταν κατασκευαστής και διανομέας ορθοπεδικών συσκευών και σχετικών υλικών, ενώ πριν το 1999 πουλούσε προϊόντα στην Ελλάδα μέσω της εταιρείας … με έκπτωση 35%. Η … είχε επίσης συμβόλαιο με την εταιρεία …, η οποία φρόντιζε για την πληρωμή 27-35% των καθαρών πωλήσεων στη … μέσω λογαριασμού στη νήσο The Isle of man. Και οι δύο εταιρείες ανήκαν στον δεύτερο αναιρεσείοντα, ο οποίος φέρεται να χρησιμοποιούσε τα κεφάλαια που κατατίθεντο στον λογαριασμό της εταιρείας … (στο Isle of man) για να δίνει «χρηματικά κίνητρα» – «λαδώματα» σε γιατρούς (δημοσίων νοσοκομείων) για να χρησιμοποιούν τα προϊόντα της …, τα δε δημόσια νοσοκομεία αγόραζαν τα προϊόντα σε τιμές υψηλότερες από τις κανονικές. Η εταιρεία … με οδηγίες από την … έθεσε τέλος στη συμφωνία με την … και εξαγόρασε την …. Η … και η νέα θυγατρική … (αργότερα μετονομασθείσα σε …) υπέγραψαν συμβόλαια παροχής συμβούλων με τον αναιρεσείοντα, φροντίζοντας να συνεχιστούν οι πληρωμές του 35%, ενώ τα σχετικά κεφάλαια χρησιμοποιούνταν για να πληρώνονται τα χρηματικά κίνητρα. Κατόπιν τούτων δόθηκε εντολή από τον Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου να ερευνήσει το ΣΔΟΕ τις αγορές ορθοπεδικών συσκευών και σχετικών υλικών που πραγματοποίησαν οι εταιρείες με την επωνυμία … και τις πωλήσεις αυτών στο Ελληνικό Δημόσιο ή νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Κατόπιν αυτών, διενεργήθηκε έλεγχος στην έδρα της … (πρώην …, η οποία από το έτος 2007 βρίσκεται υπό εκκαθάριση), στις 3.3.2009, 6.5.2010 και 8.9.2010, καθώς επίσης και στο σπίτι της Προέδρου και Διευθύνουσας Συμβούλου της …. Κατά τους ελέγχους αυτούς κατασχέθηκαν φορολογικά στοιχεία επίσημα και ανεπίσημα (έγγραφα, DVD και CD που περιείχαν τα δεδομένα της εταιρείας από το ηλεκτρονικό σύστημά της), καθώς επίσης και ένας φορητός υπολογιστής, μικροκασέτες, φορητό μαγνητόφωνο, δισκέτες και έγγραφα. Κατόπιν διενεργήθηκε έλεγχος στην έδρα της πρώτης αναιρεσείουσας εταιρείας, κατά τον οποίο κατασχέθηκαν δέκα (10) στελέχη εκδοθέντων από την ίδια τιμολογίων παροχής υπηρεσιών. Στα στελέχη αυτά βρέθηκαν εκδοθέντα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών από την αναιρεσείουσα προς τις εταιρείες … SA (πρώην … SA) και … LTD. Στη συνέχεια, ο έλεγχος προχώρησε στη διαδικασία ανάγνωσης και επεξεργασίας των ξενόγλωσσων εγγράφων και στοιχείων που είχαν αποσταλεί από την Εισαγγελία με την ΕΠ …/7.12.2009 παραγγελία, στο πλαίσιο της δικαστικής συνδρομής από την Αγγλία και τις ΗΠΑ, μέσω της Εισαγγελίας Εφετών, όπως μέρος των εγγράφων αυτών και του περιεχομένου τους αναφέρονται αναλυτικά στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Στη συνέχεια, ο έλεγχος, αφού έλαβε υπόψη του τα αναφερόμενα στα ξενόγλωσσα και μη έγγραφα, τις καταθέσεις και την αλληλογραφία των στελεχών των εμπλεκόμενων εταιρειών που είχαν περιέλθει στη διάθεσή του, καθώς και τις διαπιστώσεις του ελέγχου βάσει αριθμητικών και φορολογικών δεδομένων, χαρακτήρισε τα κατασχεθέντα τιμολόγια που η αναιρεσείουσα εταιρεία είχε εκδώσει προς την … (πρώην …) κατά τις διαχειριστικές περιόδους 2001, 2002 και 2003 εν μέρει εικονικά κατά ποσοστό 20%, ποσοστό το οποίο συμπεριλαμβανόταν στην καθαρή αξία των εκδοθέντων τιμολογίων και δεν αντιστοιχούσε σε τιμολόγηση παροχής υπηρεσιών που προσέφερε η αναιρεσείουσα εταιρεία προς την … και στην «… LTD», αλλά αφορούσε ενέργειες εξωσυμβατικές, δηλαδή εκτός αυτών που αναφέρονταν στις από 30.1.2001 και 1.10.2001 μεταξύ τους συμβάσεις αντίστοιχα, ήτοι προώθηση κινήτρων επαγγελματικής εκπαίδευσης {PROFED}, χρηματικών κινήτρων. Ειδικότερα δε, πρόκειται για οκτώ (8) τιμολόγια κατά τη διαχειριστική περίοδο 2001, επτά (7) τιμολόγια κατά τη διαχειριστική περίοδο 2002 και εννέα (9) τιμολόγια κατά τη διαχειριστική περίοδο 2003, όπως αυτά αναφέρονται αναλυτικά στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Βάσει δε των πορισμάτων του ελέγχου ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Κηφισιάς επέβαλε σε βάρος της αναιρεσείουσας εταιρείας, με τις …/3.10.2011 πράξεις του, πρόστιμα συνολικού ύψους 899.686,70 ευρώ, 1.027.528,40 ευρώ και 882.618,56 ευρώ, αντίστοιχα, για τον λόγο ότι κατά τις διαχειριστικές περιόδους 2001, 2002 και 2003, αντίστοιχα, εξέδωσε τα αναφερόμενα σε κάθε μία από τις πράξεις αυτές τιμολόγια, τα οποία χαρακτηρίστηκαν εν μέρει εικονικά από τη φορολογική αρχή. Προσφυγή των αναιρεσειόντων κατά των πράξεων αυτών απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ως απαράδεκτη, κατά το μέρος που ασκήθηκε από την αναιρεσείουσα εταιρεία, ως αβάσιμη δε κατά τα λοιπά. Ειδικότερα, με την προσφυγή και τους επ’ αυτής προσθέτους λόγους είχε προβληθεί καταρχάς ότι οι επίδικες πράξεις επιβολής προστίμων ήταν νομικά πλημμελείς και ακυρωτέες, διότι οι ένδικες χρήσεις (2001, 2002 και 2003) είχαν ήδη περαιωθεί οριστικά με την αποδοχή, στις 28.12.2010, του …/3 εκκαθαριστικού σημειώματος περαίωσης του ν. 3888/2010, εφόσον δε η φορολογική αρχή θεώρησε τις συμβάσεις μεταξύ της αναιρεσείουσας εταιρείας και των εταιρειών … και της … ως νέα συμπληρωματικά στοιχεία, θα έπρεπε να είχε εκδώσει και κοινοποιήσει στην ίδια Συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα Περαίωσης του ίδιου νόμου (ν 3888/2010), σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 4 του ν. 3888/2010. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε ως αβάσιμος με την αιτιολογία ότι, όπως προέκυπτε από το πιο πάνω εκκαθαριστικό σημείωμα περαίωσης, η διαδικασία περαίωσης αφορούσε φόρο εισοδήματος και Φόρο Προστιθεμένης Αξίας και όχι πρόστιμα για παραβάσεις διατάξεων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, ενώ, εξάλλου, οι πράξεις επιβολής προστίμων εκδόθηκαν το έτος 2011 και δεν ήταν εκκρεμείς κατά τον χρόνο της περαίωσης (έτος 2010), ώστε να μπορούν να υπαχθούν στη ρύθμιση, κατ’ άρθρο 7 παρ. 3 και 11 του ν. 3888/2010. Περαιτέρω, όπως δέχθηκε το δικάσαν δικαστήριο, ναι μεν, κατά το άρθρο 9 παρ. 4 του ιδίου νόμου, αν μετά την κατά τα ανωτέρω αποδοχή του Εκκαθαριστικού Σημειώματος περιέλθουν σε γνώση του προϊσταμένου της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. συμπληρωματικά στοιχεία, εκδίδεται βάσει αυτών συμπληρωματικό Εκκαθαριστικό Σημείωμα, από τον συνδυασμό όμως των άρθρων 3, 5, 6, 7 και 11 του ν. 3888/2010 δεν συνάγεται ότι σε περίπτωση οριστικοποίησης της φορολογικής εγγραφής της φορολογίας εισοδήματος ορισμένης χρήσης, με περαίωση, κωλύεται η φορολογική αρχή να διενεργήσει έλεγχο στα βιβλία και στοιχεία του επιτηδευματία για την ίδια χρήση και να εκδώσει, εντός του χρόνου παραγραφής, πράξη επιβολής προστίμου για παραβάσεις που διαπιστώθηκαν κατά τη χρήση αυτή σχετικά με την τήρηση των διατάξεων του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων ή του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, αφού για το ζήτημα αυτό δεν υπάρχει στις ως άνω διατάξεις ρύθμιση που να αποκλείει τον έλεγχο αυτό, όταν έχει υπαχθεί σ’ αυτές η φορολόγηση του εισοδήματος του αντιστοίχου έτους. Περαιτέρω, προβλήθηκε ότι η φορολογική αρχή δεν απέδειξε την εν μέρει εικονικότητα των ως άνω τιμολογίων, διότι οι αποδοθείσες παραβάσεις στηρίζονται στην επεξεργασία υλικού (αλληλογραφία και ξενόγλωσσα έγγραφα) που περιήλθε στη φορολογική αρχή μέσω δικαστικής συνδρομής, υλικό το οποίο όμως θα μπορούσε να αποτελέσει αφορμή για φορολογικό έλεγχο στα βιβλία και στοιχεία της εταιρείας και όχι να υποκαθιστά τον διενεργηθέντα έλεγχο, αποτελώντας το «αποδεικτικό υλικό» – αιτιολογία για τις παραβάσεις. Εξάλλου, κατά τα προβληθέντα, το υλικό αυτό, καθώς είχε αλλοδαπή προέλευση, έπασχε πλημμελειών, καθότι τα ξενόγλωσσα έγγραφα δεν είχαν μεταφραστεί όλα νομίμως από την αρμόδια μεταφραστική υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών, δεν προέκυπτε η νόμιμη προέλευσή τους, ενώ στα ήδη μεταφρασμένα έγγραφα από την αρμόδια μεταφραστική υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών δεν υπήρχαν επισυναπτόμενα τα ξενόγλωσσα έγγραφα και, συνεπώς, τα έγγραφα αυτά δεν μπορούσαν να αποτελέσουν νόμιμα αποδεικτικά στοιχεία και να ληφθούν υπόψη ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, καθώς αποτελούσαν μαρτυρίες για τις οποίες δεν είχαν τηρηθεί οι απαιτούμενες από τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διατυπώσεις για την εγκυρότητά τους. Και ο λόγος αυτός απορρίφθηκε ως αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι τα έγγραφα αυτά, ήτοι μαρτυρίες – επιστολές, αποτελούσαν στη προκειμένη περίπτωση νόμιμα αποδεικτικά στοιχεία, αφού ήταν προγενέστερα της προσφυγής και δεν είχαν συνταγεί ενόψει ή επ’ ευκαιρία της διοικητικής δίκης ή με σκοπό να χρησιμοποιηθούν στο πλαίσιο της δίκης αυτής, είχαν δε τεθεί υπόψη της Διοίκησης στο πλαίσιο του ελέγχου που διενήργησε πριν από την έκδοση των προσβληθεισών με την προσφυγή πράξεων, ενώ, εξάλλου, η διάγνωση φορολογικών παραβάσεων δεν δύναται νομίμως να στηριχθεί μόνον επί επίσημων φορολογικών στοιχείων. Κατόπιν τούτων, και αφού απορρίφθηκαν επιμέρους ισχυρισμοί ως προς την εικονικότητα των επίμαχων τιμολογίων, το δικάσαν διοικητικό εφετείο, λαμβάνοντας υπόψη και συνεκτιμώντας όλα τα αναφερθέντα αναλυτικώς στοιχεία (ξενόγλωσσα και μη) έκρινε ότι οι συναλλαγές για τις οποίες είχαν εκδοθεί τα επίμαχα τιμολόγια ήταν εν μέρει εικονικές, ως προς την αξία, κατά ποσοστό 20%, όπως νόμιμα είχε κρίνει και η φορολογική αρχή.

13. Επειδή, με το εισαγωγικό δικόγραφο της υπό κρίση αιτήσεως προβάλλεται ότι το δικάσαν δικαστήριο προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή του άρθρου 9 του ν. 3888/2010, δεχθέν ότι παρέχεται η δυνατότητα επανελέγχου της φορολογικής αρχής επί χρήσεως που έχει ήδη υπαχθεί στην περαίωση του εν λόγω νόμου και η έκδοση πράξης επιβολής προστίμου, ενώ κατ’ ορθή ερμηνεία της ως άνω διάταξης προβλέπεται μόνον η έκδοση συμπληρωματικού εκκαθαριστικού σημειώματος, εφόσον προκύπτουν συμπληρωματικά στοιχεία. Προς θεμελίωση του παραδεκτού ως προς τον λόγο αυτόν αναιρέσεως προβάλλεται ότι δεν υπάρχει απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως προβάλλεται παραδεκτώς, δεδομένου ότι, κατά τον κρίσιμο χρόνο άσκησης της υπό κρίση αιτήσεως, δεν υφίστατο επί του παραπάνω νομικού ζητήματος ερμηνείας των διατάξεων του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 3888/2010 νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Σύμφωνα δε με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 6, 7 και 11 είναι και βάσιμος. Και τούτο, διότι, ενόψει των γενομένων δεκτών στην προηγούμενη σκέψη, εσφαλμένως έγινε δεκτό από το δικάσαν δικαστήριο ότι σε περίπτωση οριστικοποίησης της φορολογικής εγγραφής της φορολογίας εισοδήματος ορισμένης χρήσης, με περαίωση βάσει του ν. 3888/2010, δεν κωλύεται η φορολογική αρχή να διενεργήσει έλεγχο στα βιβλία και στοιχεία του επιτηδευματία για την ίδια χρήση και να εκδώσει, εντός του χρόνου παραγραφής, πράξη επιβολής προστίμου για παραβάσεις που διαπιστώθηκαν κατά τη χρήση αυτή σχετικά με την τήρηση των διατάξεων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων.

14. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης ως αλυσιτελούς της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως. Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη ότι η υπόθεση δεν χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό μέρος, το Δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 57 παρ. 2 του π.δ. 18/1989, κρατεί και δικάζει την προσφυγή κατά το μέρος που ασκήθηκε από τον πρώτο αναιρεσείοντα, δέχεται αυτήν για τον ίδιο ως άνω λόγο και ακυρώνει τις …/3.10.2011, …/3.10.2011 και …/3.10.2011 αποφάσεις επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Κηφισιάς, δεδομένου ότι οι καταλογιστικές αυτές πράξεις εκδόθηκαν μη νομίμως μετά την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής της φορολογίας εισοδήματος των οικείων χρήσεων με την αποδοχή εκκαθαριστικού σημειώματος περαίωσης του ν. 3888/2010.

Έκτακτη εισφορά άρ. 2 ν. 3808/2009 – Βάση υπολογισμού

Η ερμηνεία των όρων σύμβασης του Δημοσίου με επενδυτές, η οποία έχει κυρωθεί με νόμο και περιέχει ρήτρα περί υπαγωγής των φορολογικών διαφορών που θα ανακύψουν σε διαιτησία, συνιστά νομικό ζήτημα που παραδεκτά προβάλλεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Το καθαρό εισόδημα που αποτελεί τη βάση επιβολής της έκτακτης εισφοράς κοινωνικής ευθύνης για το οικονομικό έτος 2009 (άρ. 2 ν. 3808/2009) προκύπτει ειδικώς και αποκλειστικώς μετά την έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα των εξόδων/ δαπανών των παραγράφων 2, 3, 4, 5 και 6 του άρθρου 105 και στο άρθρο 31 του Κ.Φ.Ε. (ν. 2238/1994). Η προσαύξηση ζημίας της ένδικης χρήσης με το μικτό διανεμηθέν ποσό μερισμάτων -ρύθμιση που εμπίπτει στο πλαίσιο ευνοϊκών διατάξεων της κυρωθείσης με νόμο «Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου»- αφορά στον υπολογισμό του φόρου εισοδήματος και δεν μεταβάλλει τη βάση υπολογισμού της έκτακτης εισφοράς του άρθρου 2 του ν. 3808/2009.

…2. Επειδή, η παράγραφος 3 του άρθρου 53 του Π.Δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του Ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζει ότι «Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου» [η ως άνω διάταξη επαναλήφθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του Ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016), που αντικατέστησε, από 22.12.2016, την παράγραφο 3 του άρθρου 53 του Π.Δ. 18/1989]. Επιπλέον, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 53 του Π.Δ. 18/1989, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του Ν. 3900/2010, «Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ”. Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναίρεσης, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων αμφοτέρων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του Π.Δ. 18/1989 (ΣτΕ 1873/2012 7μ. και έκτοτε παγίως). Ειδικότερα, κατά την έννοια της πρώτης των ανωτέρω παραγράφων, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθένα από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, νομικό ζήτημα, ήτοι ζήτημα ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, που κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, ως τέτοια δε νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί αυτού τούτου του κρίσιμου νομικού ζητήματος και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου (βλ. ΣτΕ 4163/2012 7μ., 1365/2017 7μ., 2934/2017, 1891/2018 7μ., 2163-4/2020 7μ. κ.ά.). Εξάλλου, εν όψει του ότι στην σημερινή οικονομική πραγματικότητα όλο και πιο συχνά συμβάσεις του Δημοσίου με επενδυτές κυρωθείσες με νόμο περιέχουν ρήτρα περί υπαγωγής των φορολογικών διαφορών που θα ανακύψουν σε διαιτησία, την οποία το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο με την απόφαση 24/1993 έκρινε ότι δεν αντιβαίνει στο άρθρο 94 παρ.1 του Συντάγματος, νομικό ζήτημα, υπό την προαναφερόμενη έννοια, είναι και η ερμηνεία των σχετικών όρων μιας τέτοιας σύμβασης. Σε τέτοια περίπτωση, νομολογία θεωρείται ότι υπάρχει μόνον όταν έχει επιλυθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας υπόθεση υπό τα ίδια ή ουσιωδώς παρεμφερή πραγματικά περιστατικά, διότι μόνο τότε μπορεί να θεωρηθεί ότι πρόκειται για το ίδιο νομικό ζήτημα (ΣτΕ 582-7/2015 7μ.).

[…]

  1. Επειδή, ο ν. 3808/2009 “Έκτακτη οικονομική ενίσχυση κοινωνικής αλληλεγγύης, έκτακτη εισφορά κοινωνικής ευθύνης των μεγάλων επιχειρήσεων και της μεγάλης ακίνητης περιουσίας και άλλες διατάξεις” (Α´ 227) ορίζει στο άρθρο 2 τα εξής: «1. Επιβάλλεται έκτακτη, εφάπαξ εισφορά κοινωνικής ευθύνης, στο συνολικό καθαρό εισόδημα, οικονομικού έτους 2009, των νομικών προσώπων του άρθρου … 101 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994, ΦΕΚ 151 Α´) (μεταξύ των οποίων οι ανώνυμες εταιρείες). Η έκτακτη εισφορά επιβάλλεται στο καθαρό εισόδημα, όπως αυτό προσδιορίζεται στις διατάξεις των άρθρων 31 παρ. 19 και 105 παρ. 7 του ίδιου Κώδικα, εφόσον το εισόδημα αυτό υπερβαίνει τα πέντε εκατομμύρια (5.000.000) ευρώ. Η εισφορά επιβάλλεται στο σύνολο του καθαρού εισοδήματος. Αν το καθαρό εισόδημα είναι ίσο ή μικρότερο των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) ευρώ, δεν επιβάλλεται εισφορά. Για τις επιχειρήσεις που δημοσίευσαν οικονομικές καταστάσεις σύμφωνα με τους κανόνες των Διεθνών Λογιστικών Προτύπων και των Διεθνών Προτύπων Χρηματοοικονομικής Αναφοράς (Δ.Λ.Π.), η έκτακτη εισφορά επιβάλλεται στα καθαρά κέρδη που προκύπτουν από την εφαρμογή τους, εφόσον αυτά είναι μεγαλύτερα από το συνολικό καθαρό εισόδημα, όπως αυτό προσδιορίζεται στα προηγούμενα εδάφια και υπερβαίνουν τα πέντε εκατομμύρια (5.000.000) ευρώ. 2. Η έκτακτη εισφορά, που επιβάλλεται στο συνολικό καθαρό εισόδημα ή στα καθαρά κέρδη της προηγούμενης παραγράφου, υπολογίζεται ανά κλιμάκιο ως εξής: […] Το ποσό της έκτακτης εισφοράς περιορίζεται αναλόγως, σε κάθε περίπτωση, ώστε το εναπομένον συνολικό καθαρό εισόδημα ή τα καθαρά κέρδη, που αποτέλεσαν τη βάση προσδιορισμού της, να μην υπολείπεται του ποσού των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) ευρώ. 3. … 4. Το συνολικό καθαρό εισόδημα ή τα καθαρά κέρδη της παραγράφου 1, επί των οποίων επιβάλλεται η έκτακτη εισφορά, δεν μπορούν να υπερβαίνουν το διπλάσιο του μέσου όρου των συνολικών καθαρών εισοδημάτων ή των καθαρών κερδών των δύο προηγούμενων οικονομικών ετών, 2007 και 2008. Αν για κάποιο από τα έτη αυτά δεν δημοσιεύθηκαν οικονομικές καταστάσεις σύμφωνα με τους κανόνες των Δ.Λ.Π., λαμβάνονται υπόψη για την εφαρμογή του προηγούμενου εδαφίου, μόνο τα καθαρά κέρδη του οικονομικού έτους που δημοσιεύθηκαν. 5. Για τον υπολογισμό της έκτακτης εισφοράς εκδίδεται εκκαθαριστικό σημείωμα, αντίγραφο του οποίου αποστέλλεται στην επιχείρηση. Η έκτακτη εισφορά βεβαιώνεται οίκοθεν από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας που είναι αρμόδιος για τη φορολογία της επιχείρησης κατά την οριζόμενη διαδικασία στον Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος. … . Αν από φορολογικό έλεγχο προκύψει διαφορά του καθαρού εισοδήματος ή των καθαρών κερδών, δεν επιβάλλεται επιπλέον έκτακτη εισφορά, ούτε επιστρέφεται τυχόν εισφορά που τυχόν καταβλήθηκε. 6. … . 7. Οι διατάξεις του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, καθώς και του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, ΦΕΚ 97 Α´), όπως ισχύουν, εφαρμόζονται αναλόγως και για την έκτακτη εισφορά, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στις διατάξεις του άρθρου αυτού. 8. … 9. Η έκτακτη εισφορά που καταβάλλεται δεν εκπίπτει ως δαπάνη κατά τον προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματος. […]”. Περαιτέρω, ο ισχύων κατά τον κρίσιμο χρόνο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (Κ.Φ.Ε., ν. 2238/1994, Α΄ 151) ορίζει στην παράγραφο 1 του άρθρου 31 “Λογιστικός Προσδιορισμός του καθαρού εισοδήματος” (όπως το πρώτο εδάφιο της παρ.1 αντικαταστάθηκε με την παρ.1 του άρθρου 5 του ν. 3091/2002, Α´ 330, και επανήλθε σε ισχύ όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του από το άρθρο 17 του ν. 3220/2004, Α´ 15, δυνάμει της παρ. 2 του άρθρου 22 ν. 3259/2004, Α´ 149, με την οποία καταργήθηκαν από την έναρξη ισχύος τους τα άρθρα 16 έως και 25 Ν.3220/2004) ότι: “Το καθαρό εισόδημα των επιχειρήσεων που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία και στοιχεία … τρίτης κατηγορίας του Κ.Β.Σ. εξευρίσκεται λογιστικώς με έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα, όπως αυτά ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο, των ακόλουθων εξόδων: α) Των γενικών εξόδων διαχείρισης […] στ) Των ποσών των αποσβέσεων για την κάλυψη της φθοράς των κάθε είδους εγκαταστάσεων ή μηχανημάτων ή φθαρτών υλικών, συναφών με τη λειτουργία της επιχείρησης και γενικά κάθε κινητής ή ακίνητης περιουσίας της επιχείρησης… Οι αποσβέσεις διενεργούνται με τη σταθερή μέθοδο απόσβεσης επί της αξίας κτήσης των παγίων περιουσιακών στοιχείων, προσαυξημένες με τις δαπάνες προσθηκών και βελτιώσεων… ζ) […]» και στην παράγραφο 19 (όπως αναριθμήθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 8 του ν. 3522/2006, Α΄ 276) του ίδιου άρθρου 31 ότι: “Το ποσό που απομένει μετά τις εκπτώσεις του παρόντος άρθρου αποτελεί το καθαρό εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις”. Στο δε άρθρο 105 “Προσδιορισμός ακαθαρίστου και καθαρού εισοδήματος νομικών προσώπων” προβλέπονται τα εξής: “1. Ως ακαθάριστα έσοδα των νομικών προσώπων της παρ. 1 του άρθρου 101 λαμβάνονται: […] 2. Από τα ακαθάριστα έσοδα της προηγούμενης παραγράφου, εκπίπτουν οι δαπάνες απόκτησης εισοδήματος όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 31. … 3. Για τις ασφαλιστικές εταιρείες εκπίπτουν, επιπλέον, από τα ακαθάριστα έσοδα… 4. Οι τράπεζες επιτρέπεται να εκπίπτουν… 5. … οι τράπεζες δικαιούνται να εκπίπτουν… . 6. Πλέον των αναφερόμενων στις προηγούμενες παραγράφους δαπανών, από τα ακαθάριστα έσοδα των ημεδαπών εταιριών εκπίπτουν και οι ακόλουθες: α) Τα ποσά που καταβάλλει ημεδαπή ανώνυμη εταιρεία για της εξαγορά ιδρυτικών τίτλων αυτής… β) Οι τόκοι που καταβάλλει ημεδαπή ανώνυμη εταιρεία … γ) Οι αμοιβές και αποζημιώσεις μελών του διοικητικού συμβουλίου … . 7. Το ποσό που απομένει μετά τις εκπτώσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3, 4, 5 και 6 αποτελεί το συνολικό καθαρό εισόδημα των νομικών προσώπων της παρ. 1 του άρθρου 101. […]. Επίσης, ο ίδιος Κώδικας ορίζει στο άρθρο 99 ότι “1. Αντικείμενο του φόρου είναι: α) Σε ημεδαπές γενικά ανώνυμες εταιρείες… το συνολικό καθαρό εισόδημα ή κέρδος που προκύπτει στην ημεδαπή ή αλλοδαπή. Τα διανεμόμενα κέρδη λαμβάνονται από το υπόλοιπο των κερδών, που απομένει μετά την αφαίρεση του αναλογούντος φόρου εισοδήματος. […] Επίσης, επί ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών, οι οποίες απαλλάσσονται του φόρου εισοδήματος βάσει ειδικών διατάξεων νόμων, αντικείμενο φόρου είναι τα κεφαλαιοποιούμενα ή διανεμόμενα με οποιαδήποτε μορφή κέρδη, μετά την αναγωγή αυτών σε μικτό ποσό με την προσθήκη του αναλογούντος σε αυτά φόρου εισοδήματος. Οι διατάξεις του προηγούμενου εδαφίου έχουν ανάλογη εφαρμογή και σε περίπτωση κεφαλαιοποίησης ή διανομής κερδών για τα οποία δεν έχει καταβληθεί φόρος εισοδήματος. […]” και στο άρθρο 106 “Υπολογισμός φορολογητέου εισοδήματος” ότι : “1. … 2. Αν στα καθαρά κέρδη που προκύπτουν από ισολογισμούς… ημεδαπών ανώνυμων εταιρειών… συμπεριλαμβάνονται και έσοδα αφορολόγητα, για τον προσδιορισμό των φορολογητέων κερδών του νομικού προσώπου προστίθεται σε αυτά το μέρος των αφορολογήτων εσόδων, που αναλογεί στα διανεμόμενα κέρδη με οποιαδήποτε μορφή μετά την αναγωγή του εξευρισκόμενου αυτού ποσού σε μικτό ποσό με την προσθήκη του αναλογούντος σε αυτό φόρου. Αν όμως τα αφορολόγητα έσοδα του νομικού προσώπου είναι μεγαλύτερα από τα προκύψαντα, βάσει ισολογισμού καθαρά κέρδη και περαιτέρω λαμβάνει χώρα διανομή κερδών με οποιαδήποτε μορφή, το μέρος των κερδών που διανέμεται φορολογείται στο όνομα του νομικού προσώπου κατά την αναγωγή αυτού σε μικτό ποσό με την προσθήκη του αναλογούντος σε αυτό φόρου. Στην περίπτωση αυτή, επί της ζημίας που προκύπτει μετά τη λογιστική αναμόρφωση των προκυψάντων αποτελεσμάτων, η οποία λαμβάνει χώρα με την υποβολή της δήλωσης του άρθρου 107, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παρ 3 του άρθρου 4. 3. […]”. Εξάλλου, στην εγκύκλιο ΠΟΛ 1156/2009 «Οδηγίες για την εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3808/2009» αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «… Άρθρο 2 Έκτακτη εισφορά κοινωνικής ευθύνης στα μεγάλα κέρδη των επιχειρήσεων 1. Με το άρθρο αυτό επιβάλλεται έκτακτη εισφορά στα μεγάλα κέρδη των επιχειρήσεων που πραγματοποιήθηκαν κατά το οικονομικό έτος 2009 (χρήση 2008). … Διευκρινίζεται, ότι η εισφορά επιβάλλεται ανεξάρτητα αν τα πιο πάνω νομικά πρόσωπα υπάγονται στις διατάξεις οποιουδήποτε νόμου ή σε οποιοδήποτε φορολογικό καθεστώς… . Η εισφορά επιβάλλεται στα συνολικά καθαρά κέρδη οικονομικού έτους 2009 που προσδιορίζονται με βάση τις διατάξεις της παρ 19 του άρθρου 31 και της παρ. 7 του άρθρου 105 του ν. 2238/1994. Επομένως, από τη διατύπωση των ως άνω διατάξεων προκύπτει, ότι ως κέρδη πρέπει να λαμβάνονται τα συνολικά κέρδη προ της διανομής. Επίσης, δεν λαμβάνονται υπόψη τα φορολογητέα κέρδη των νομικών προσώπων που προκύπτουν από την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 99 και 106 του Κ.Φ.Ε.. … στα κέρδη που υπόκεινται στην εισφορά περιλαμβάνονται τα πάσης φύσεως εισοδήματα από την ημεδαπή ή την αλλοδαπή και ανεξάρτητα αν φορολογούνται με τις ειδικές διατάξεις … ή αν απαλλάσσονται της φορολογίας εισοδήματος ή αν φορολογούνται κατ’ ειδικό τρόπο … Για τον προσδιορισμό των κερδών επί των οποίων επιβάλλεται η έκτακτη εισφορά, από τα ακαθάριστα έσοδα αφαιρούνται οι δαπάνες του άρθρου 31 και οι λοιπές δαπάνες που αναφέρονται στις παραγράφους 2, 3, 4, 5 και 6 του άρθρου 105, προκειμένου για τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 101 (Α.Ε. …). Για λόγους ίσης μεταχείρισης, θα πρέπει να αφαιρούνται οι αρνητικές λογιστικές διαφορές … . Πέραν των ανωτέρω, δεν αφαιρείται κανένα άλλο ποσό. Δηλαδή, ούτε οι ζημίες παρελθουσών χρήσεων, ούτε οι αφορολόγητες κρατήσεις αναπτυξιακών νόμων …, ούτε τυχόν αποθεματικά που έχουν σχηματισθεί με βάση τις διατάξεις του άρθρου 106 του ν. 2238/1994 (από αφορολόγητα έσοδα, έσοδα φορολογηθέντα κατ’ ειδικό τρόπο, κλπ). Απαραίτητη προϋπόθεση για την επιβολή της έκτακτης εισφοράς είναι τα κέρδη των επιχειρήσεων, όπως αυτά προσδιορίζονται σύμφωνα με τα πιο πάνω, να υπερβαίνουν τα 5.000.000 ευρώ. Ειδικά για τις επιχειρήσεις που δημοσιεύουν τις οικονομικές τους καταστάσεις σύμφωνα με τους κανόνες των Διεθνών Λογιστικών Προτύπων (Δ.Λ.Π.), ανεξάρτητα από τον τρόπο τήρησης των βιβλίων τους, η έκτακτη εισφορά επιβάλλεται στα μεγαλύτερα καθαρά κέρδη μεταξύ αυτών που εμφανίζονται στις πιο πάνω καταστάσεις και αυτών που προκύπτουν με βάση τα άρθρα 31 και 105 του ν. 2238/1994, εφόσον υπερβαίνουν τα 5.000.000 ευρώ. 2. …».
  2. Επειδή, η εισφορά κοινωνικής ευθύνης του άρθρου 2 του ν. 3808/2009 αποτελεί έκτακτη φορολογική επιβάρυνση, επιβληθείσα μόνο για το οικονομικό έτος 2009, με αντικείμενο, κατ’ αρχήν, το καθαρό εισόδημα/κέρδος του εν λόγω οικονομικού έτους (χρήση 2008), μεταξύ άλλων, (όλων) των ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών, για την αντιμετώπιση της οξύτατης κρίσης δημοσίου χρέους και ελλειμμάτων που είχε καταστήσει αδύνατη την εξυπηρέτηση των δανεικών αναγκών της χώρας και πιθανή τη χρεοκοπία της (βλ. ΣτΕ 1773/2018 7μ., 1222/2017, 87/2020). Περαιτέρω, κατά το γράμμα της ανωτέρω διάταξης, βάση επιβολής της ένδικης εισφοράς είναι το “συνολικό καθαρό εισόδημα”, όπως αυτό προκύπτει, αποκλειστικώς, μετά τις εκπτώσεις που αναγνωρίζονται στις παραγράφους 2, 3, 4, 5 και 6 του άρθρου 105 και στο άρθρο 31 του ΚΦΕ, σύμφωνα με τις παραγράφους 7 και 19 των ανωτέρω άρθρων του ΚΦΕ (105 και 31), αντιστοίχως, στις οποίες -και μόνο- παραπέμπει το άρθρο 2 του ν. 3808/2009· το εισόδημα δηλαδή που προκύπτει μετά την αφαίρεση από τα ακαθάριστα έσοδα των φορολογικά αναγνωριζομένων δαπανών/ εξόδων (εφόσον το ως άνω προκύπτον καθαρό εισόδημα υπερβαίνει τα 5.000.000 ευρώ και, περαιτέρω, επί επιχειρήσεων που δημοσίευσαν οικονομικές καταστάσεις σύμφωνα με τα Δ.Λ.Π., υπερβαίνει τα καθαρά κέρδη που προκύπτουν από την εφαρμογή των Δ.Λ.Π., διαφορετικά η έκτακτη εισφορά επιβάλλεται επί των τελευταίων, μεγαλύτερων, καθαρών κερδών). Το ως άνω προκύπτον καθαρό εισόδημα/κέρδος αποτελεί το αντικείμενο, ειδικώς, της ένδικης έκτακτης εισφοράς του άρθρου 2 του ν. 3808/2009 και, ως εκ τούτου, δύναται να είναι διάφορο του φορολογητέου εισοδήματος/ κέρδους, όπως αυτό προσδιορίζεται με βάση (και) λοιπές διατάξεις του Κ.Φ.Ε. ή/και τυχόν ειδικά (προνομιακά) φορολογικά καθεστώτα, αναγνωριζόμενα ως φορολογικά κίνητρα για την προσέλκυση επενδύσεων, προκειμένης της επιβολής του (πάγιου) φόρου εισοδήματος.
  3. Επειδή, εξάλλου, με το άρθρο πρώτο του Ν. 2338/1995 (Α’ 202) κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η «Σύμβαση Ανάπτυξης Αεροδρομίου» (στο εξής ΣΑΑ) που υπογράφηκε στην Αθήνα στις 31 Ιουλίου 1995 μεταξύ, αφενός, του Ελληνικού Δημοσίου και, αφετέρου, των εταιρειών Hochtief Aktiengesellschaft vorm. Helfmann, ABB Calor Emag Schaltanlagen AG, H. Krantz-TkT GmbH και Flughafen Athen – Spata Projektgesellschaft mbH, σύμφωνα δε με το άρθρο τρίτο του ίδιου νόμου: «1. Ιδρύεται νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με τη μορφή ανώνυμης εταιρίας, έδρα το Δήμο Σπάτων και επωνυμία “Διεθνής Αερολιμένας Αθηνών Α.Ε.” Η Εταιρία αυτή … διέπεται από τον παρόντα νόμο και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του κ.ν. 2190/1920. …». Περαιτέρω, η ως άνω κυρωθείσα «Σύμβαση Ανάπτυξης Αεροδρομίου» προβλέπει στο άρθρο 25 τα κάτωθι: «Οι ακόλουθες φορολογικές διατάξεις θα τυγχάνουν εφαρμογής ως προς την Εταιρεία Αεροδρομίου: 25.1.1 Οι διατάξεις του άρθρου 26 του Νόμου 2093/1992 όπως ισχύουν κατά την ημερομηνία της παρούσας Σύμβασης θα τυγχάνουν εφαρμογής ως προς την εταιρεία Αεροδρομίου μέχρι και την 31 Δεκεμβρίου 2015 ή όπως άλλως προβλέπεται στο παρόν, ανεξαρτήτως από οποιαδήποτε μελλοντική ανάκληση ή τροποποίηση. 25.1.2 Ανεξαρτήτως των διατάξεων του Άρθρου 26 του Ν 2093/1992 ή οποιασδήποτε μελλοντικής τροποποίησης ή ανάκλησής του, η Εταιρεία Αεροδρομίου θα απολαύει των ακολούθων απαλλαγών και προνομίων έως και την 31 Δεκεμβρίου 2015 (ή στην περίπτωση των παραγράφων (ι) και (κ) κατωτέρω χωρίς χρονικό περιορισμό) ή όπως άλλως προβλέπεται στο παρόν: α) […] ι) οι αποσβέσεις που προβλέπονται από την παράγραφο 8 του άρθρου 26 του Νόμου 2093/1992 αναφέρονται σε φορολογικές αποσβέσεις και αποτελούν επιτρεπτές εκπτώσεις για φορολογικούς σκοπούς. Περαιτέρω οι διατάξεις του παρόντος άρθρου 25.1.2(ι) και της παραγράφου 8 του άρθρου 26 του Νόμου 2093/1992 εφαρμόζονται παρ’ όλον ότι οι αποσβέσεις που αναφέρονται στις ετήσιες οικονομικές καταστάσεις της Εταιρείας Αεροδρομίου δύνανται να διαφέρουν από έτος σε έτος από τις φορολογικές αποσβέσεις. κ) Οι συσσωρευμένες φορολογικές ζημίες της Εταιρείας Αεροδρομίου μεταφέρονται περαιτέρω για συμψηφισμό με μελλοντικά φορολογήσιμα κέρδη χωρίς χρονικό περιορισμό. […] 25.9 Οι λογαριασμοί αρχεία και άλλα βιβλία και υπολογισμοί (συμπεριλαμβανομένης ενδεικτικώς οποιασδήποτε απόσβεσης που χρεώνεται σ’ αυτά) της Εταιρείας Αεροδρομίου ή οποιουδήποτε άλλου προσώπου αναφέρεται στο άρθρο 25.5 ως απολαύοντος των προνομίων των διατάξεων του άρθρου 25.1 που καταρτίζονται για τους σκοπούς υπολογισμού της φορολογίας θα καταρτίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου 25. (Φόροι και τέλη) και δεν απαιτείται να συμφωνούν με τις οικονομικές καταστάσεις που προβλέπονται στο Καταστατικό της Εταιρείας Αεροδρομίου ή οποιουδήποτε άλλου προσώπου, οι οποίες οικονομικές καταστάσεις θα χρησιμοποιούνται προς το σκοπό αναγγελίας διανομής μερισμάτων και άλλους εταιρικούς σκοπούς. 25.10 …». Και στο άρθρο 44.3 ότι «Οποιαδήποτε διαφορά κατά την παρούσα Σύμβαση ή σύμφωνα με αυτή ή σε σχέση με αυτή που δεν λύεται σύμφωνα με το Άρθρο 44.1 (Απόφαση) ή 44.2. (Επιτροπή Επίλυσης Διαφορών) θα παραπέμπεται σε διαιτησία εκ τριών διαιτητών, σύμφωνα με τους εκάστοτε ισχύοντες κανόνες του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου του Λονδίνου. … Η Απόφαση των διαιτητών θα είναι οριστική, τελική και αμετάκλητος, μη υποκείμενη σε κανένα τακτικό ή έκτακτο ένδικο μέσο … και το Ελληνικό Δημόσιο, κάθε μέλος της Κοινοπραξίας και η Εταιρεία Αεροδρομίου αποκλείουν οποιοδήποτε δικαίωμα ασκήσεως ενδίκου μέσου σε οποιοδήποτε δικαστήριο που θα είχε άλλως δικαιοδοσία». Εξάλλου, το άρθρο 26 του Ν. 2093/1992 (Α’ 181), με τον τίτλο «Φορολογικές απαλλαγές εταιριών κατασκευής αεροδρομίων», ορίζει ότι: «Υφιστάμενες ή συνιστώμενες ανώνυμες εταιρείες, που αναλαμβάνουν από το Δημόσιο με σύμβαση την κατασκευή και εκμετάλλευση αεροδρομίων, απολαμβάνουν των εξής φορολογικών και λοιπών απαλλαγών: 1. […] 8. Κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη σχετική διάταξη, οι εταιρείες του παρόντος άρθρου δικαιούνται να αποσβένουν κάθε έτος, κατά τα πέντε πρώτα έτη από την έναρξη της εμπορικής εκμετάλλευσης του αεροδρομίου, τη λειτουργία του οποίου έχουν στη δικαιοδοσία τους, οποιασδήποτε τάξεως ποσό μέχρι και το εκατό στα εκατό (100%) του κόστους κατασκευής αυτού. Για όλα τα επόμενα έτη δικαιούνται να αποσβένουν μέχρι και το πενήντα στα εκατό (50%) του αναπόσβεστου κόστους κατασκευής εκτελεσθέντων έργων, ανεξάρτητα από το χρόνο αποπεράτωσής τους. Αρνητικά στοιχεία (ζημιές) από την εμπορική εκμετάλλευση αεροδρομίων, συμπεριλαμβανομένων των πάσης φύσης εγκαταστάσεων αυτών, τα οποία δεν καλύπτονται με συμψηφισμό θετικών στοιχείων εισοδήματος άλλης πηγής, μεταφέρονται για συμψηφισμό, κατά το υπόλοιπο που απομένει κάθε φορά στα επόμενα οικονομικά έτη, χωρίς χρονικό περιορισμό».
  4. Επειδή, με το άρθρο 44.3 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου (ΣΑΑ) που κυρώθηκε με το ν. 2338/1995, εκδηλώνεται κατά τρόπο σαφή και αδιάστικτο η βούληση των συμβληθέντων μερών για υπαγωγή στη διαιτησία οποιασδήποτε διαφοράς κατά την εν λόγω Σύμβαση ή σε σχέση με αυτήν -μεταξύ των οποίων και όσες πηγάζουν από την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του Ν. 2093/1992- που δεν επιλύεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 44.1 και 44.2. Όπως δε προκύπτει από το ίδιο άρθρο 44.3 της εν λόγω Σύμβασης, η δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου επί τέτοιων διαφορών είναι αποκλειστική, με την έννοια ότι το διαιτητικό δικαστήριο επιλύει τα ζητήματα που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του κατά τρόπο δεσμευτικό για τα δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα (βλ. ΣτΕ 582-7/2015, 1432-7/2018 7μ.).
  5. Επειδή, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτουν τα εξής: Με το από 23.12.2009 εκκαθαριστικό σημείωμα του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΦΑΕΕ Αθηνών επιβλήθηκε σε βάρος της αναιρεσείουσας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 2 του ν. 3808/2009, έκτακτη εισφορά ύψους 24.983.763,70 ευρώ, η οποία υπολογίστηκε με βάση το συνολικό καθαρό εισόδημα, που προέκυψε από τη δήλωση φορολογίας εισοδήματός της, οικονομικού έτους 2009 (χρήση 2008), ύψους 259.337.636,97 ευρώ, ενόψει του ότι τα καθαρά κέρδη της με βάση τα τηρηθέντα από αυτή Δ.Λ.Π. ήταν μικρότερα από το ως άνω συνολικό καθαρό εισόδημά της, ανερχόμενα σε 149.437.047,74 ευρώ. Η αναιρεσείουσα υπέβαλε προς την ανωτέρω αρμόδια ΔΟΥ την …/28.1.2010 αίτηση, με την οποία ζήτησε τη μείωση της έκτακτης εισφοράς, για το λόγο ότι από το ως άνω συνολικό καθαρό εισόδημά της ύψους 259.337.636,97 ευρώ έπρεπε να αφαιρεθούν: α) οι αρνητικές λογιστικές διαφορές ύψους 15.277.465,76 ευρώ, β) οι πρόσθετες φορολογικά αναγνωρίσιμες αποσβέσεις ύψους 3.631.741,68 ευρώ και γ) η ζημία της ένδικης χρήσης 2008, που ισούται με τα διανεμόμενα κέρδη αναγόμενα σε μικτά, ανερχόμενη σε 140.000.000 ευρώ. Ακολούθως, η αναιρεσείουσα άσκησε την ένδικη προσφυγή (στις 18.2.2010), με την οποία ζήτησε να ακυρωθεί άλλως μεταρρυθμιστεί το ως άνω από 23.12.2009 εκκαθαριστικό σημείωμα έκτακτης εισφοράς του ά. 2 του ν. 3808/2009, να προσδιοριστεί το ύψος της οφειλόμενης έκτακτης εισφοράς στο ποσό των 13.993.704,77 ευρώ και να της επιστραφεί ποσό 10.990,058,93 ευρώ, ως αχρεωστήτως καταβληθέν, εντόκως, με το επιτόκιο υπερημερίας από την καταβολή του. Μετά την άσκηση της προσφυγής εκδόθηκε επί της ως άνω …/28.1.2010 αίτησης της αναιρεσείουσας: 1) το από 17.3.2010 διορθωτικό εκκαθαριστικό σημείωμα του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΦΑΕΕ Αθηνών, με το οποίο προσδιορίστηκε η οφειλόμενη από αυτήν έκτακτη εισφορά στο ποσό των 23.092.842,96 ευρώ (αντί του αρχικώς βεβαιωθέντος ποσού των 24.983.763,20 ευρώ) και ορίστηκε διαφορά έκτακτης εισφοράς για επιστροφή ύψους 1.890.920,74 ευρώ (24.983.763,20 ευρώ – 23.092.842,96 ευρώ), 2) η …/17.3.2010 απόφαση του ανωτέρω Προϊσταμένου, με την οποία εγκρίθηκε η διαγραφή του ανωτέρω ποσού έκτακτης εισφοράς που είχε βεβαιωθεί με το από 23.12.2009 (Αριθμός χρηματικού καταλόγου …/103-2009) εκκαθαριστικό σημείωμα χωρίς να οφείλεται και 3) το …/18.3.2010 ατομικό φύλλο έκπτωσης του ίδιου Προϊσταμένου για το εν λόγω ποσό. Ειδικότερα, με το από 17.3.2010 διορθωτικό εκκαθαριστικό σημείωμα η οφειλόμενη έκτακτη εισφορά υπολογίστηκε εκ νέου με βάση το συνολικό καθαρό εισόδημα της αναιρεσείουσας που προέκυψε από την οικεία δήλωση φορολογίας εισοδήματος, ύψους 240.428.429,62 ευρώ, καθόσον από το αρχικώς ληφθέν υπόψη ποσό εισοδήματος ύψους 259.337.636,97 αφαιρέθηκε ποσό 18.909.207,44 ευρώ, που αντιστοιχεί στα προαναφερθέντα υπό α) και β) ποσά των 15.277.465,76 ευρώ (αρνητικές λογιστικές διαφορές) και 3.631.741,68 ευρώ (πρόσθετες αποσβέσεις), αντιστοίχως. Ενόψει των ανωτέρω, η αναιρεσείουσα με το από 31.3.2013 υπόμνημα περιόρισε το αίτημα της προσφυγής, ως προς το αιτούμενο προς επιστροφή ποσό έκτακτης εισφοράς από 10.990,058,93 ευρώ σε 9.099.138,19 ευρώ, ήτοι μειωμένο κατά το ως άνω ποσό των 1.890.920,74 (10.990,058,93 – 1.890.920,74) ευρώ, ισχυριζόμενη, όμως, ότι έπρεπε να αφαιρεθεί από το συνολικό καθαρό εισόδημα της ένδικης χρήσης (2008) και η ζημία αυτής, ύψους 140.000.000 ευρώ, με αποτέλεσμα, ως βάση υπολογισμού της έκτακτης εισφοράς, να είναι ληπτέα υπόψη τα κέρδη ισολογισμού που προκύπτουν από την εφαρμογή των Διεθνών Λογιστικών Προτύπων (ΔΛΠ) και τα οποία, ανερχόμενα σε 149.437.047,74 ευρώ, είναι μεγαλύτερα από το συνολικό καθαρό εισόδημα της αναιρεσείουσας, μετά την αφαίρεση του ανωτέρω ποσού ζημίας των 140.000.000 ευρώ.
  6. Επειδή, ειδικότερα, η αναιρεσείουσα, ως προς την ένδικη ζημία, προέβαλε με την προσφυγή ενώπιον του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου, κατά βάση, τα εξής: με την κυρωθείσα με το ν. 2338/1995 Σύμβαση Ανάπτυξης του Διεθνούς Αεροδρομίου της Αθήνας (ΣΑΑ) (άρθρο 25 της ΣΑΑ και άρθρο 26 παρ. 8 ν. 2093/1992) δόθηκε σε αυτήν το προνομιακό φορολογικό καθεστώς του σχηματισμού αυξημένων αποσβέσεων μέχρι του 100% της επένδυσης, για τα 5 πρώτα έτη από την έναρξη λειτουργίας του αεροδρομίου, και μέχρι του 50% των επιπρόσθετων επενδύσεων από το 6ο έτος λειτουργίας και έπειτα, έκανε δε χρήση του ανωτέρω δικαιώματος κατά το έτος 2003 και κατά τα επόμενα έτη με αποτέλεσμα, λόγω των αυξημένων (φορολογικών) αποσβέσεων, τη δημιουργία κατά τα έτη αυτά μεγάλων φορολογικών ζημιών μεταφερόμενων σε επόμενα έτη· παράλληλα συνέτασσε τις οικονομικές της καταστάσεις υπολογίζοντας τις ετήσιες αποσβέσεις με βάση τους συντελεστές που προβλέπονται από το π.δ. 299/2003, με αποτέλεσμα, ενώ για σκοπούς φορολογίας εισοδήματος παρουσίαζε ζημίες, στις οικονομικές καταστάσεις εμφάνιζε κέρδη (άρθρο 25.1.2 περ. ι΄ και 25.9 της ΣΑΑ), λόγω δε της διανομής μέρους των κερδών αυτών (λογιστικών) ανέκυψε το ζήτημα αν επί των διανεμομένων (λογιστικών) κερδών οφειλόταν φόρος εισοδήματος σύμφωνα με το άρθρο 99 (παρ. 1 περ. α΄ εδάφια έκτο και έβδομο) του ΚΦΕ· με την 4599/6.2.2006 απόφαση του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου του Λονδίνου, στο οποίο προσέφυγε η αναιρεσείουσα, βάσει του άρθρου 44.3 της ΣΑΑ, έγινε δεκτός ο ισχυρισμός του Δημοσίου ότι τα διανεμόμενα από την εταιρεία μερίσματα συνεπάγονται φορολόγηση της εταιρείας, ισοπόσως, μετά την αναγωγή τους σε μικτά βάσει των άρθρων 99 και 106 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, τα οποία θεώρησε ως υπερισχύοντα των διατάξεων της ΣΑΑ· το Διαιτητικό Δικαστήριο διαπίστωσε, όμως, ότι με την ανωτέρω φορολόγηση παρά την ύπαρξη (φορολογικών) ζημιών, η εταιρεία θα οδηγείτο σε διπλή φορολόγηση εισοδήματος, αφού: α) καθ’ όλη τη διάρκεια της υπάρξεως (φορολογικών) ζημιών λόγω αυξημένων αποσβέσεων και διανομής μερισμάτων, η εταιρεία θα πληρώνει φόρο εισοδήματος επί των μερισμάτων αυτών αναγομένων σε μικτά, β) μετά την πλήρη (φορολογική) απόσβεση των παγίων επενδύσεών της, θα αρχίσει να πληρώνει φόρο εισοδήματος, αφού δεν θα μπορεί πλέον να διενεργεί αποσβέσεις επί παγίων ήδη αποσβεσμένων, ώστε γ) τελικώς για τα εισοδήματα της ανωτέρω χρονικής περιόδου η εταιρεία θα φορολογείτο η ίδια δύο φορές (βλ. και το κατατεθέν στις 24.12.2013 ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου υπόμνημα “Αντίκρουσης”)· προς αποφυγή της διπλής φορολόγησης, το Διαιτητικό Δικαστήριο δέχθηκε τον τρόπο προσδιορισμού των φορολογητέων καθαρών κερδών για τις επόμενες χρήσεις βάσει του 1046660/10684/Β0012/23.5.2005 εγγράφου του Υπουργείου Οικονομικών, που αποτέλεσε μέρος της ως άνω απόφασης του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου με ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με το οποίο προβλέπεται η ισόποση προς τα διανεμόμενα μερίσματα (αναγόμενα σε μικτά) αύξηση της ζημίας όλων των επόμενων του έτους 2003 χρήσεων, περιλαμβανομένης και της ένδικης (χρήση 2008). Ενόψει των ανωτέρω, η αναιρεσείουσα προέβαλε ότι αν δεν γίνει η αφαίρεση της ένδικης ζημίας της χρήσης 2008, που ισούται με τα διανεμηθέντα κέρδη αναγόμενα σε μικτά, ύψους 140.000.000 ευρώ, από τα δηλωθέντα καθαρά κέρδη της δηλώσεως, «συντρέχει πολλαπλή παράβαση της αληθούς εννοίας του νόμου και του Συντάγματος καθώς και του δεδικασμένου του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου αφού α) ένα φορολογικό κίνητρο επενδύσεων ερμηνεύεται κατά τρόπο που αυξάνει αντί να μειώνει “το φορολογικό βάρος” του επενδυτή, β) η ζημία της χρήσεως 2008, που το Διαιτητικό Δικαστήριο αναγνωρίζει ως υποκατάστατο της ματαιώσεως της μετάθεσης του χρόνου φορολόγησης, (δηλαδή ως υποκατάστατο του ματαιωθέντος οφέλους από το κίνητρο των αυξημένων αποσβέσεων), αγνοείται και επομένως, σε αντίθεση προς την κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, το όφελος αυτό όχι μόνο αφαιρείται από τον επενδυτή χωρίς το ανωτέρω υποκατάστατο, αλλά και καταλήγει σε “επαύξηση της φορολόγησης” του επενδυτή, γ) παραβιάζεται το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος αφού επιβάλλεται εισφορά επί ανυπάρκτου εισοδήματος και επομένως μη ερειδόμενη σε οποιοδήποτε κριτήριο οικονομικής ευρωστίας του φορολογουμένου, δ) παραβιάζεται το άρθρο 25 του Συντάγματος που επιβάλλει την αρχή της αναλογικότητας, αφού υπό τις ανωτέρω ιδιάζουσες συνθήκες η επιβολή της εισφοράς σε ανύπαρκτη φορολογητέα ύλη είναι εντελώς δυσανάλογη με την επιβάρυνση οποιουδήποτε άλλου φορολογούμενου και πάντως εντελώς αναντίστοιχη με τη φοροδοτική ικανότητα της εταιρείας…» (βλ. σελ 3 της προσφυγής). Επίσης, η αιτούσα προέβαλε (με μνεία και της προαναφερθείσης 1156/2009 εγκυκλίου, βλ. ανωτέρω σκέψη 4) ότι, το Δημόσιο, αποδεχόμενο ότι πρέπει να αφαιρεθούν από τη βάση υπολογισμού της ένδικης εισφοράς τα στοιχεία που προκαλούν αρνητικές λογιστικές διαφορές, εξ ου και περιόρισε τη βάση υπολογισμού α) κατά το ποσό των 15.277.465,67 ευρώ που «μεταφέρθηκε στα έσοδα της τρέχουσας χρήσεως 2008 ως μέρος της επιδότησης του Ταμείου Συνοχής που αντιστοιχεί στις αποσβέσεις της χρήσεως 2008 και είχε φορολογηθεί στις προηγούμενες χρήσεις» και β) κατά το ποσό των 3.631.741,68 ευρώ, ήτοι «πρόσθετες αποσβέσεις βάσει του ειδικού φορολογικού καθεστώτος της εταιρείας… (επί πλέον των λογιστικών αποσβέσεων) της τρέχουσας χρήσεως 2008, …, επί του κόστους των νέων επενδύσεών της σε πάγια στοιχεία της χρήσης 2008» , “αντιφάσκει” καθ’ ο μέρος δεν δέχεται ότι θα πρέπει, συνακόλουθα, να περιορισθεί η βάση υπολογισμού και κατά το ποσό ζημίας των 140.000.000 (βλ. προαναφερθέν υπόμνημα “Αντίκρουσης”). Εξάλλου, το αναιρεσίβλητο Δημόσιο, με την από 24.6.2010 έκθεση του άρθρου 129 ΚΔΔ, προέβαλε ότι από τη διατύπωση των εφαρμοστέων εν προκειμένω διατάξεων του ν. 3808/2009 προκύπτει ότι “για την επιβολή της έκτακτης εισφοράς ως κέρδη πρέπει να λαμβάνονται τα συνολικά κέρδη χρήσης του νομικού προσώπου, με την προσθήκη των θετικών λογιστικών διαφορών και την αφαίρεση των αρνητικών λογιστικών διαφορών καθώς επίσης και το ποσό των πρόσθετων φορολογικά αναγνωρίσιμων αποσβέσεων, για το λόγο δε αυτό επαναπροσδιορίστηκε το ποσό της έκτακτης εισφοράς”. Το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο απέρριψε την προσφυγή της αναιρεσείουσας με την αιτιολογία ότι: “η ένδικη εισφορά … συνιστά … ιδιότυπη έκτακτη εφάπαξ επιβάρυνση έκτακτου χαρακτήρα και ειδικού σκοπού, που επιβλήθηκε με κριτήρια προοδευτικότητας σε επιχειρήσεις με πολύ μεγάλη φοροδοτική ικανότητα, όπως η φοροδοτική αυτή ικανότητα προκύπτει από το καθαρό δηλωθέν εισόδημα του οικονομικού έτους 2009 … του φορολογούμενου νομικού προσώπου. … όπως προκύπτει από το 1046660/10684/80012/23-5-2005 έγγραφο της Διεύθυνσης Φορολογίας Εισοδήματος του Υπουργείου Οικονομικών, σ’ αυτό εκτίθεται ότι οι αποσβέσεις που συνεχίζουν να καταχωρίζονται στα βιβλία της [αναιρεσείουσας] για λογιστικούς σκοπούς δεν αναγνωρίζονται για έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδά της και υπόκεινται σε φορολογία με την υποβολή της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος αυτής των επόμενων χρήσεων, ως λογιστικές διαφορές, ενώ προς αποκατάσταση της ενδεχόμενης φορολογικής επιβάρυνσης που θα υφίστατο αυτή εκ του κατά τα ως άνω τρόπου προσδιορισμού των φορολογητέων καθαρών κερδών, στη διαχειριστική περίοδο που γίνεται διανομή κερδών με συνέπεια να υποχρεούται η [αναιρεσείουσα] σε καταβολή φόρου εισοδήματος, μετά την αναγωγή του ποσού σε μικτό ποσό κατ’ εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 99 του Κ.Φ.Ε., η μεταφερόμενη φορολογική ζημία, όπως αυτή θα απεικονίζεται στην υποβαλλόμενη δήλωση φορολογίας εισοδήματος θα προσαυξάνεται με το μικτό διανεμόμενο ποσό μερισμάτων, το οποίο φορολογήθηκε με τη δήλωση αυτή. … η προσαύξηση αυτή αφορά τον υπολογισμό του φόρου εισοδήματος κάθε φορά και δεν μεταβάλλει το ύψος του καθαρού εισοδήματος του οικονομικού έτους 2009, το οποίο και μόνο αποτέλεσε το κριτήριο υπολογισμού της επίδικης έκτακτης εισφοράς. Ενόψει δε αυτών δεν τίθεται ζήτημα αντίθεσης προς την κρίση του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου ούτε παραβίασης του δεδικασμένου της απόφασής του” (βλ. σκ. 8 της αναιρεσιβαλλομένης Απόφασης).
  7. Επειδή, η αναιρεσείουσα προβάλλει ως πρώτο λόγο αναιρέσεως ότι η προσβαλλόμενη Απόφαση “παραβίασε το δεδικασμένο” που προκύπτει από την 4599/6.2.2006 Απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου του Λονδίνου, επειδή “δεν δέχθηκε ότι προκειμένου του υπολογισμού του φορολογικού αποτελέσματος της χρήσης 2008 και κατά συνέπεια και του ποσού έκτακτης εισφοράς σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 3808/2009 αφαιρείται από το λογιστικό αποτέλεσμα της χρήσης η ζημία αυτής που ισούται με το ποσό των διανεμηθέντων κερδών αναγομένων σε μικτά”. Ειδικότερα προβάλλει η αναιρεσείουσα ότι το Διαιτητικό Δικαστήριο, προς αποφυγή ενδεχόμενης διπλής φορολόγησής της, αναγνώρισε ως δεσμευτική τη λύση που δόθηκε με το 1046660/10684/80012/23-5-2005 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών κατά το οποίο στη διαχειριστική χρήση που γίνεται διανομή κερδών και υποχρεούται σε καταβολή φόρου εισοδήματος κατ’ εφαρμογή του άρθρου 99 του ΚΦΕ, η μεταφερόμενη φορολογική ζημία, όπως αυτή απεικονίζεται στην υποβαλλόμενη δήλωση φορολογίας εισοδήματος, προσαυξάνεται με το διανεμόμενο ποσό μερισμάτων, αναγόμενο σε μικτό (με την προσθήκη του αναλογούντος φόρου εισοδήματος), το οποίο φορολογήθηκε με τη δήλωση αυτή· και καταλήγει (η αναιρεσείουσα) ότι, δυνάμει της ανωτέρω Απόφασης του Διαιτητικού Δικαστηρίου, το οποίο έχει αποκλειστική δικαιοδοσία για κάθε διαφορά που προκύπτει σε σχέση με την ΣΑΑ, “καθορίζεται με τρόπο δεσμευτικό η μέθοδος προσδιορισμού του καθαρού εισοδήματος για σκοπούς φορολογίας εισοδήματος, όχι μόνο για τη χρήση 2003, επ’ αφορμή της οποίας εκδόθηκε, αλλά και για κάθε επόμενη χρήση κατά την οποία εξακολουθούν να μεταφέρονται φορολογικές ζημίες, λόγω της εφάπαξ απόσβεσης του κόστους κατασκευής του αεροδρομίου, και ταυτόχρονα διανέμονται κέρδη λόγω της ύπαρξης λογιστικών κερδών”, το δε δικάσαν δικαστήριο “όφειλε να δεχθεί την ανωτέρω μέθοδο υπολογισμού του καθαρού εισοδήματος”. Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα προβάλλει ως δεύτερο λόγο αναιρέσεως ότι η αναιρεσιβαλλόμενη Απόφαση ερμήνευσε εσφαλμένως και εφήρμοσε πλημμελώς το άρθρο 2 του ν. 3808/2009 σε συνδυασμό με τα άρθρα 26 παρ. 8 του ν. 2093/1992 και 25.1.2 περ. ι΄ και 25.9 της ΣΑΑ που κυρώθηκε με το ν. 2338/1995, καθόσον “αγνόησε τον ειδικό τρόπο υπολογισμού του καθαρού εισοδήματος της εταιρείας… για σκοπούς φορολογίας εισοδήματος” δυνάμει των ανωτέρω ειδικών διατάξεων σε συνδυασμό με τις διατάξεις του ν. 2238/1994. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα, παραπέμποντας και στον πρώτο λόγο αναιρέσεως, προβάλλει ότι η ένδικη εισφορά επιβάλλεται επί του καθαρού εισοδήματος, όπως υπολογίζεται για σκοπούς φορολογίας εισοδήματος, στη δε περίπτωσή της το καθαρό εισόδημα υπολογίζεται με βάση τη λύση που δόθηκε με το 1046660/10684/80012/23-5-2005 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών. Ως εκ τούτου, κατά την αναιρεσείουσα, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, δεχόμενη ότι το φορολογικό αποτέλεσμα (καθαρό εισόδημα) της χρήσης δεν επηρεάζεται από την ένδικη προσαύξηση της φορολογικής ζημίας, παραβίασε το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 3808/2009 σε συνδυασμό με τα άρθρα 26 παρ. 8 του ν. 2093/1992 και 25.1.2 περ. ι΄ και κ΄ και 25.9 της ΣΑΑ. Με τα ως άνω προβαλλόμενα, τα οποία κατά βάση συγκροτούν έναν λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το καθαρό εισόδημά της, επί τη βάσει του οποίου επιβάλλεται φόρος εισοδήματος, ανευρίσκεται κατόπιν συνυπολογισμού και της ένδικης (φορολογικής) ζημίας, σύμφωνα με το προαναφερθέν έγγραφο του Υπ. Οικονομικών, ότι τούτο κρίθηκε δεσμευτικώς, κατά τη σχετική αποκλειστική δικαιοδοσία, από το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Λονδίνου και ότι το δικάσαν Εφετείο έσφαλε κρίνοντας ότι η επίμαχη ζημία δεν πρέπει να συνυπολογιστεί κατά τον προσδιορισμό του καθαρού εισοδήματος για την επιβολή της ένδικης εισφοράς, και δεν δεσμεύεται από τη διαιτητική Απόφαση. Με τα δεδομένα αυτά, αναδεικνύεται εν προκειμένω, νομικό ζήτημα ερμηνείας του άρθρου 2 του ν. 3808/2009 σε συνδυασμό με τα άρθρα 26 παρ. 8 του ν. 2093/1992 και 25 (25.1.2 περ. ι΄ και κ΄, 25.9) της ΣΑΑ που κυρώθηκε με το ν. 2338/1995, ως προς το οποίο, όπως βασίμως προβάλλεται, δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και, συνεπώς, ο αντίστοιχος λόγος αναιρέσεως προβάλλεται παραδεκτώς. Σύμφωνα, όμως, με όσα έχουν ήδη εκτεθεί (βλ. σκέψη 5), το καθαρό εισόδημα που αποτελεί τη βάση επιβολής της ένδικης εισφοράς -η οποία έχει έκτακτο χαρακτήρα και αφορά ένα μόνο οικονομικό έτος (2009)- προκύπτει ειδικώς και αποκλειστικώς μετά την έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα των εξόδων/ δαπανών των παραγράφων 2, 3, 4, 5 και 6 του άρθρου 105 και στο άρθρο 31 του ΚΦΕ, και δεν αφορά στο καθαρό εισόδημα/ κέρδος της αναιρεσείουσας, όπως αυτό προσδιορίστηκε, μεταξύ άλλων, και για το εν λόγω οικονομικό έτος, κατόπιν προσαύξησης της μεταφερόμενης (φορολογικής) ζημίας της, ενόψει της εφαρμογής στην περίπτωσή της, με βάση τα κριθέντα με την από 6.2.2006 διαιτητική απόφαση, των ευνοϊκών διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 8 του ν. 2093/1992 και 25 (25.1.2 περ. ι΄ και κ΄ και 25.9) της ΣΑΑ, για την επιβολή του (πάγιου) φόρου εισοδήματος. Συνεπώς, η κρίση της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης ότι η προσαύξηση ζημίας της ένδικης χρήσης με το μικτό διανεμηθέν ποσό μερισμάτων αφορά τον υπολογισμό του φόρου εισοδήματος και δεν μεταβάλλει τη βάση υπολογισμού της επίδικης εισφοράς, ώστε να μην τίθεται ζήτημα αντίθεσης προς την κρίση του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου ή παραβίασης του δεδικασμένου της απόφασής του, είναι ορθή, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
  8. Επειδή, τέλος, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται “επικουρικώς” ότι “εφόσον η αναιρεσιβαλλόμενη δεν αποδέχθηκε τον ειδικό τρόπο υπολογισμού του καθαρού εισοδήματος δυνάμει των ειδικών διατάξεων του άρθρου 25 της ΣΑΑ… θα έπρεπε να προβεί σε υπολογισμό του καθαρού εισοδήματος της εταιρείας… για σκοπούς φορολογίας εισοδήματος δυνάμει των γενικών διατάξεων του ν. 2238/1994 και επ’ αυτού του ποσού να επιβληθεί η έκτακτη εισφορά”. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι στην περίπτωση της μη εφαρμογής των ειδικών διατάξεων της ΣΑΑ, θα έπρεπε να αγνοηθούν οι αποσβέσεις του κόστους κατασκευής που έγιναν με βάση το άρθρο 26 παρ. 8 του ν. 2093/1992 και, ως εκ τούτου, να αφαιρεθούν από το ποσό των 240.220.422,74 ευρώ (ποσό κερδών μετά τις φορολογικές αναμορφώσεις), σύμφωνα με το άρθρο 31 παρ. 1 περ. στ΄ του ΚΦΕ, οι αποσβέσεις που διενεργήθηκαν στην ένδικη χρήση ύψους 75.896.384,40 ευρώ (“ποσό αποσβέσεων που διενεργήθηκε πλέον των νομίμων”), οι οποίες αναμορφώνονταν λογιστικά ως λογιστικές διαφορές, επειδή για σκοπούς φορολογίας εισοδήματος είχε εκπεστεί το σύνολο του κόστους κατασκευής του αεροδρομίου από τα ακαθάριστα έσοδα της χρήσης 2003, και να προστεθούν τα ποσά που είχε δεχθεί η φορολογική αρχή ότι έπρεπε να αφαιρεθούν (αναλογούσες στη χρήση αποσβεσμένες επιχορηγήσεις ύψους 15.277.465,67 ευρώ και πρόσθετες αποσβέσεις του άρθρου 26 παρ. 8 του ν. 2093/1992 ύψους 3.631.741,68 ευρώ), οπότε η βάση υπολογισμού της έκτακτης εισφοράς θα ήταν μειωμένη κατά 56.987.177,05 ευρώ. Ο με το ανωτέρω περιεχόμενο προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως, πέραν του ότι δεν συνοδεύεται από ισχυρισμό του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι προβάλλεται το πρώτον κατ’ αναίρεση, αναφέρεται δε και σε πραγματικό που δεν προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη Απόφαση.
  9. Επειδή, κατόπιν τούτων, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα.